Articoli per 'Appello'
01.04.11
L’art. 346 c.p.c. e le istanze istruttorie
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
L’articolo 346 c.p.c. intitolato “Decadenza dalle domande e dalle eccezioni non riproposte” stabilisce espressamente che: Le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado, che non sono espressamente riproposte in appello, si intendono rinunciate.
La norma prevede una presunzione assoluta di rinuncia, non vincibile in altro modo se non con la riproposizione stessa.
L’art. 346 si applica anche alle istanze istruttorie? Facciamo un esempio.
La sentenza ha accolto l’eccezione di prescrizione senza entrare nel merito della domanda e delle richieste istruttorie. Hanno, l’appellante e l’appellato, l’onere di riproporre le istanze istruttorie, nella ipotesi in cui il giudice del gravame accolga il motivo di impugnazione?
Al riguardo, nella giurisprudenza della Cassazione sono rinvenibili almeno quattro orientamenti.
1) Secondo il primo indirizzo, un tempo maggioritario, l’art. 346 non riguarda le istanze istruttorie; queste si intendono richiamate implicitamente con la riproposizione delle domande e delle eccezioni di primo grado (Cass. 19 giugno 1993, 6843; 23 marzo 1999, n. 2756; 8 maggio 1993, n. 5320; 5 luglio 1996, n. 6170; 19 gennaio 1980, n. 439; 25 settembre 1979, n. 4960; 5 giugno 1978, n. 2817; 5 novembre 1976, n. 4025); tuttavia queste si intendono abbandonate se non vengono riproposte nelle conclusioni, a meno che non emerga la volontà di volersene avvalere (Cass. 3285/1986).
Secondo questo indirizzo, pertanto, la riproposizione della domanda e della eccezione “trascina” con sé le istanze istruttorie già formulate in primo grado.
2) Per il secondo orientamento l’art. 346 riguarda anche le istanze istruttorie; pertanto queste si intendono rinunciate se non riproposte (Cass. 28 aprile 1975, n. 1647 e Cass. 7 agosto 1990, n. 7961);
3) Il terzo orientamento afferma che l’art. 346 riguarda la parte vittoriosa e non l’appellante; per quest’ultimo la richiesta di accoglimento della domanda implica ex se la richiesta di ammissione delle prove ritualmente proposte in primo grado, senza necessità dunque di una espressa riproposizione; mentre la parte vittoriosa ha l’onere di riproporre i mezzi di prova non accolti (Cass. 12366/2003, 12629/2002; 2756/1999);
4) Infine, per il quarto e più recente orientamento l’art. 346 non riguarda le istanze istruttorie ma solo le domande e le eccezioni; ciò non toglie, tuttavia, che le prove non ammesse debbano essere riproposte in grado di appello a pena di decadenza nelle forme e nei termini del giudizio di primo grado (Cass. 14135/2000; id. 20931/2010). Questo orientamento precisa inoltre che in caso non di mero “non accoglimento”, bensì di vero e proprio “rigetto” della istanza istruttoria, ovvero di declaratoria di “inammissibilità”, “irrilevanza”, “infondatezza”, la parte non può limitarsi a riproporla ma deve espressamente censurarla. Solo in caso di omessa pronuncia può limitarsi alla mera doglianza. Il ragionamento della Corte è il seguente:
a) È condivisibile l’orientamento della giurisprudenza maggioritaria nella parte in cui ritiene non ricomprese nell’ambito dell’art. 346 c.p.c. le istanze istruttorie, posto che il termine «domande» utilizzato nella disposizione, sia che lo si voglia intendere in senso tecnico, allo stesso modo cioè degli artt. 99 e 100 c.p.c., sia che, come appare preferibile, lo si voglia riferire (anche) alle ragioni e ai motivi della domanda, non riguarda le istanze istruttorie.
b) L’art. 346, inoltre, attiene alla delimitazione del thema decidendum in appello e non di quello probandum.
c) La necessità di tenere distinto il regime delle istanze istruttorie da quello delle domande e delle eccezioni trova conferma nell’art. 345 c.p.c. che, nel dettare la disciplina dei nova in appello si riferisce, partitamente, alle domande, alle eccezioni e ai mezzi di prova.
d) Tuttavia, l’affermazione che la presunzione di rinunzia di cui all’art. 346 c.p.c. non si applica alle istanze istruttorie non significa necessariamente che le stesse debbano essere considerate come in ogni caso riproposte in appello, pur in assenza di una qualsivoglia attività propositiva della parte.
e) Manca una disposizione o un principio dal quale far derivare l’implicita apprensione al processo d’appello delle istanze istruttorie avanzate in primo grado e non riproposte, non potendosi trarre una così ampia conclusione dall’argomento desunto a contrario dall’art. 346 c.p.c.
f) Al contrario, dall’art. 342 c.p.c. si trae un’esigenza di completezza dell’atto, poco coerente con l’implicito richiamo al processo d’appello delle deduzioni istruttorie.
g) L’automatica riproposizione non può, poi, ricollegarsi all’effetto devolutivo dell’appello, che riguarda l’oggetto del processo e non le istanze istruttorie, funzionali e strumentali al grado nel quale sono proposte.
h) La diversa soluzione, inoltre, è scarsamente razionale, visto che il giudice d’appello sarebbe costretto a ricercare ex officio i mezzi istruttori proposti nel grado precedente. Ciò anche considerando che, nell’ambito delle istanze istruttorie «non accolte» dal giudice di primo grado, dovrebbe distinguere, sempre d’ufficio, quelle assorbite da quelle rigettate, dichiarate inammissibili, irrilevanti o infondate, per corrispondere al principio secondo cui la parte non potrebbe riproporre in appello le istanze istruttorie disattese dal giudice di primo grado o dichiarate inammissibili (che, dunque, non potrebbero considerarsi implicitamente riproposte), senza espressamente censurare il punto con motivo di gravame (Cass. 1 ottobre 1993, n. 9779; 21 novembre 1984, n. 5957; 25 luglio 1980, n. 4837; 8 giugno 1973, n. 1652; 2 luglio 1975, n. 2573).
i) In conclusione, la presunzione di rinunzia prevista dall’art. 346 c.p.c. riguarda le domande e le eccezioni e non si estende anche alle istanze istruttorie. Tuttavia, le istanze istruttorie non accolte dal giudice di primo grado non possono ritenersi implicitamente riproposte in appello con le domande e le eccezioni a sostegno delle quali erano state formulate, ma devono essere riproposte, laddove non sia necessario uno specifico mezzo di gravame, nelle forme e nei termini previsti per il giudizio di primo grado, in virtù del richiamo operato dall’art. 359 c.p.c. (sull’applicabilità in appello dell’art. 189 c.p.c., v., per es., Cass. 16 giugno 1992, n. 7367).
Pertanto, è bene ricordare che:
a) se il giudice di primo grado ha (semplicemente) non accolto le istanze istruttorie, perché assorbite dall’accoglimento di una eccezione preliminare o da altri argomenti, occorre riproporre le istanze istruttorie;
b) se il giudice ha rigettato le istanze istruttorie perché infondate, inammissibili, irrilevanti, le parti hanno l’onere di censurare specificamente la relativa statuizione, non essendo sufficiente la mera riproposizione
14.09.10
Appello civile: è necessario impugnare le argomentazioni “ad abundantiam” contenute nella sentenza?
Come ci si deve regolare ogni qual volta il giudice, pur fermandosi ad una statuizione di rito, sia entrato nel merito ed abbia dichiarato la domanda infondata anche sotto tale aspetto? La parte deve limitarsi ad investire dell’impugnazione la statuizione di rito, oppure deve anche impugnare le ulteriori argomentazioni svolte?
Esempio. Si pensi alla sentenza del giudice che dichiari la tardività dell’opposizione a decreto ingiuntivo, ma aggiunga anche che l’opposizione è infondata nel merito.
La questione sembrava pacifica in quanto nel 1990 le S.U. (sent. n. 2078) avevano stabilito Continua a leggere l’articolo »
13.09.10
Giudizio d’appello: i rapporti tra la sentenza di primo e secondo grado
La sentenza resa all’esito del giudizio d’appello, salvo che abbia contenuto in rito, si sostituisce a quella di primo grado, non soltanto, ovviamente, quando la riforma, ma anche quando la conferma in toto, ponendosi quale nuova fonte di regolamentazione del rapporto litigioso, attorno alla quale, in mancanza di ricorso per cassazione, si formerà l’accertamento descritto nell’art. 2909 c.c. (Cass. 25 maggio 1998, n. 5212).
Ciò comporta che il titolo esecutivo per dare inizio ad uno dei processi di esecuzione forzata (da notificarsi, con il precetto, ai sensi dell’art. 479 c.p.c.) è costituito dalla sentenza di appello. Mentre, se l’esecuzione sia stata già iniziata in forza della sentenza di primo grado, quella d’appello si sostituisce ex lege a quest’ultima.
L’effetto sostitutivo non si verifica:
(a) quando la sentenza d’appello dichiara l’inammissibilità, l’improponibilità o l’improcedibilità del gravame
(b) o comunque conclude non in merito il giudizio di secondo grado, proprio in quanto, in questi casi, il giudice d’appello non esercita i poteri decisori della lite e non può esercitarli per un vizio attinente al giudizio d’impugnazione che gli impone di definire in rito il relativo giudizio.
Sebbene nel codice di rito manchi una norma specifica relativa alle pretese restitutorie conseguenti alla riforma in appello della sentenza di primo grado, Continua a leggere l’articolo »
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10.09.10
Giudizio d’appello: quesiti vari
Cosa accade in caso di omessa specificazione dei motivi?
Il problema è stato affrontato dalle S.U. nel 2000 con la sentenza n. 16. Le S.U dissero anzitutto che i vizi possono essere ricondotti:
- alla irregolarità
- alla nullità
- alla inesistenza
a seconda del grado di difformità rispetto al modello prefigurato dal legislatore.
L’omissione dei motivi di impugnazione, affermarono le S.U., integra una nullità non avendo l’atto raggiunto il suo scopo, e non può definirsi inesistente. Stabilito che si tratta di una nullità occorre chiedersi se è una nullità sanabile, oppure se determina l’inammissibilità dell’appello. Difatti, Continua a leggere l’articolo »
06.09.10
Litisconsorzio in appello: aspetti problematici (parte I)
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
1. Introduzione.
Uno degli aspetti più complessi del giudizio di impugnazione di secondo grado riguarda il fenomeno del litisconsorzio e i riflessi sui poteri delle parti e sui termini di impugnazione.
Problemi non vi sarebbero se il codice stabilisse che tutte le parti del primo grado debbano necessariamente partecipare al secondo e che la sentenza passi in giudicato nei confronti di tutte le parti nello stesso momento, cioè solo quando non sia esperibile, da parte di nessuno, un mezzo di impugnazione ordinario.
Il codice, però, non prevede questo:
talvolta tutte le parti del primo grado devono partecipare al secondo e la sentenza passa in giudicato nei confronti di tutti nello stesso momento, anche in mancanza dell’impugnazione di uno dei soccombenti;
talaltra, le parti possono (e non debbono) partecipare al secondo grado e la sentenza passa in giudicato in momenti diversi.
In altre parole: talvolta il rapporto è unitario e plurisoggettivo Continua a leggere l’articolo »
30.08.10
Procura alle liti e appello incidentale
La procura è l’atto formale che abilita il difensore-procuratore a comparire davanti al giudice in nome della parte e a compiere, sempre in suo nome, gli atti del processo.
Ai sensi del terzo comma dell’art. 83 c.p.c. la procura speciale può essere apposta anche in calce alla citazione notificata. Tuttavia, se detto conferimento abilita senz’altro il difensore a svolgere le difese nel giudizio, controversa è invece la questione se i poteri suddetti possano estendersi anche a quello di proporre appello incidentale. In assenza di una espressa previsione normativa sul punto si è formato un contrasto di giurisprudenza tuttora non risolto.
Secondo un orientamento meno draconiano e ad oggi maggioritario (v. ad es. Cass. n. 24758/2008; Cass., 1/3/2007, n. 4793; Cass., 29/3/1999, n. 2962; Cass., 23/4/1998, n. 4206) in ossequio ai principi di economia processuale e di tutela sostanziale della parte, il difensore dell’appellato può proporre appello incidentale anche nel caso in cui la procura sia stata apposta in calce alla copia notificata dell’atto di citazione in appello, attribuendo la legge direttamente al difensore, ai sensi dell’art. 84 c.p.c., la facoltà di proporre tutte le domande ricollegabili all’interesse del suo assistito e riferibili all’originario oggetto della causa.
Tuttavia, in senso contrario (v. Cass., sez. III, 14 ottobre 2008, n. 25148) è stato affermato che qualora la procura sia stata rilasciata su un atto diverso da quelli indicati dall’art. 83, comma 2, c.p.c., l’ambito del mandato al difensore va determinato, in mancanza di una diversa manifestazione di volontà, con riferimento all’atto sul quale è apposto; sicché, in caso di procura rilasciata in calce alla copia notificata dell’atto di appello, il mandato al difensore deve ritenersi limitato a contrastare le doglianze dell’appellante e non può, in linea di principio, estendersi alla proposizione dell’appello incidentale, che necessita di un mandato difensivo ad hoc.
Peraltro, oggi, il novellato art. 182 c.p.c. (così come modificato dall’art. 46, comma 2, legge n. 69/2009, applicabile, però, ai giudizi, di primo grado, introdotti dopo il 4 luglio 2009) stabilisce che il giudice, quando rileva un vizio che può determinare la nullità della procura, può concedere un termine per il rinnovo o il rilascio della procura. Tale norma, si ritiene, è applicabile anche al giudizio di secondo grado.
15.03.10
Capire l’appello civile
Che cos’è e a cosa serve il giudizio di appello? E’ questa la prima domanda che ci dobbiamo fare.
E’ ormai costante in giurisprudenza, ma non in dottrina, l’affermazione secondo cui l’atto di appello non introduce un novum judicium bensì una revisio prioris instantiae, cioè un giudizio di revisione della sentenza di primo grado. Il che significa che l’oggetto del giudizio di appello non è la controversia di primo grado, bensì la sentenza di primo grado, nei limiti, però, delle censure proposte dalle parti. E’ per questo che si dice Continua a leggere l’articolo »
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05.03.10
Giudizio d’appello: cosa succede se non vengono depositati i fascicoli di parte di primo e secondo grado?
Va anzitutto ricordato che:
a) i fascicoli di parte vengono tolti dai fascicoli d’ufficio;
b) pertanto è onere della parte ritirarli dalla cancelleria e ridepositarli in secondo grado;
c) La mancata presentazione del fascicolo di parte di secondo grado dell’appellante non è più sanzionata con l’improcedibilità del gravame nel testo novellato dell’art. 348 c.p.c.
d) qualora il fascicolo di secondo grado, ritualmente depositato, non si rinvenga al momento della decisione, in assenza di una annotazione di ritiro da parte del cancelliere o a verbale, il giudice se non può decidere nel merito ma deve disporre le opportune ricerche del fascicolo.
Esiste un contrasto di giurisprudenza in merito alle conseguenze derivanti dal mancato deposito del fascicolo di primo grado. Secondo parte della giurisprudenza, infatti, l’omesso deposito si traduce nella impossibilità per il giudice di secondo grado di valutare la documentazione prodotta, potendo così pervenire al rigetto della domanda o della eccezione per mancanza di prova, nonostante in primo grado fosse stata fornita.
Sennonché nel 2005 con una importante sentenza a S.U. (28498) è stato affermato che una volta che la prova è entrata nel processo, per il principio di acquisizione ed immanenza rimane acquisita per sempre a prescindere dalla parte che l’ha prodotta. La sentenza fa leva sul fatto che il giudizio d’appello non è un novum judicium, bensì una revisio prioris istantie, dunque in appello non si ripetono gli oneri della prova del primo grado. Pertanto, il giudice d’appello non può rigettare la domanda solo perché in secondo grado non è stata fornita la prova della domanda o della eccezione per mancanza del fascicolo, ma deve accertare se l’appellante ha allegato specifiche censure in grado di portare alla riforma della sentenza. Ed ha altresì precisato che le parti, nel giudizio di rinvio, possono depositare i fascicoli del primo grado.
Detto principio è stato però ignorato, ad esempio da Cass. 78/2007 la quale ha affermato che il giudice di secondo grado deve decidere in base alle prove proposte dalle parti; che è onere della parte produrre il fascicolo di parte; che in assenza di costituzione il giudice non può tenere in considerazione i documenti inseriti nel fascicolo della parte contumace che sia rimasto all’interno del fascicolo d’ufficio.
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02.03.10
Giudizio d’appello: la notificazione dell’impugnazione equivale alla notificazione della sentenza ai fini della decorrenza del termine breve?
Abbiamo già affrontato l’appello incidentale; abbiamo visto che può essere tempestivo o tardivo. Molto spesso noi difensori prendiamo in considerazione solo il termine di venti giorni prima dell’udienza indicata in citazione: quello, per noi, è il termine ultimo per proporre impugnazione incidentale, dimenticando, così, che quello è il termine ultimo per l’impugnazione incidentale tardiva. Difatti, una volta notificato l’atto di impugnazione scatta il termine breve di trenta giorni per proporre appello incidentale tempestivo.
La differenza non è di poco momento, visto che Continua a leggere l’articolo »
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25.02.10
Giudizio d’appello: qualora il giudice di primo grado abbia rigettato la domanda per distinte ed autonome ragioni, la parte appellante ha l’onere di specificare i motivi in ordine a tutte?
Si supponga che il giudice rigetti una domanda di condanna per responsabilità professionale posto che l’attore non ha provato il comportamento colposo, il nesso di causalità tra questo e l’evento lesivo e il danno stesso.
I motivi di impugnazione debbono riguardare tutti e tre le rationes decidendi? La risposta è affermativa e in mancanza anche di un motivo l’impugnazione deve essere dichiarata inammissibile. Leggiamo questa sentenza della Corte d’appello di Bari pubblicata ieri per esteso.
È noto che, secondo consolidati orientamenti della S.C., la specificità dei motivi di appello (finalizzata ad evitare un ricorso generalizzato e poco meditato al giudice di seconda istanza) esige che alle argomentazioni svolte nella sentenza impugnata vengano contrapposte quelle dell’appellante, volte ad incrinare il fondamento logico giuridico delle prime, ragion per cui alla parte volitiva deve sempre accompagnarsi una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice (tra le ultime, v. Cass. 23742/2004, 8926/2004, 1456/2004).
La richiesta specificità dei motivi di appello (art. 342 c.p.c.) impone Continua a leggere l’articolo »