E’ valido un consenso informato espresso in questo modo? “io sottoscritto Tizio, avendo ricevuto dal personale medico informazioni dettagliate inerenti la mia malattia, il decorso della stessa le procedure chirurgiche diagnostiche che si intendono adottare sulla mia persona, ed in particolare le tecniche che verranno impiegate, i risultati in breve termine ed eventuali complicazioni acconsento a sottopormi all’intervento di (…)”.

Per il Tribunale di Roma un documento così concepito è palesemente inidoneo a dimostrare la sussistenza di un valido consenso all’atto medico. Ecco perchè.

Secondo la costante giurisprudenza di questo Tribunale, sebbene il medico non sia tenuto ad illustrare al paziente tutti gli aspetti tecnici dell’intervento, ai fini di un valido consenso informato non è sufficiente l’atto, predisposto dal medico e sottoscritto dal paziente, nel quale quest’ultimo dichiari che gli sono stati spiegati genericamente “la natura e gli effetti” dell’intervento.

Nel caso di specie, invece, l’affermazione contenuta nell’atto di consenso, con la quale il paziente ha dichiarato di essere stato informato, si risolve in una autentica tautologia, posto che in essa non si indicano quali fossero o sarebbero potute essere le conseguenze, positive o negative, dell’intervento; quali le cure alternative; quali i rischi sia dell’intervento che delle cure alternative.

Il documento di cui si discorre, pertanto, dovrebbe ritenersi o viziato da nullità in difetto della determinabilità dell’oggetto, ovvero annullabile per vizio del consenso, non potendo formarsi una valida volontà negoziale del paziente in assenza di obiettivi parametri di individuazione dei rischi e delle possibili complicanze.

Certamente, il medico non ha l’obbligo di illustrare dettagliatamente al malato le varie metodiche elaborate dalla scienza medica, le diverse statistiche sanitarie secondo la peculiarità delle infinite possibili evoluzioni della patologia, i principi della chimica sottesi alla somministrazione di farmaci. Tuttavia è anche vero, all’opposto, che non può completamente tacersi al paziente la esistenza di diverse pratiche terapeutiche o tecniche di intervento chirurgico alternative con riferimento ad una stessa patologia (consentendo in tal modo al paziente di acquisire ulteriori informazioni presso altri professionisti che privilegiano altre metodiche) nonché la verosimile percentuale di successo/insuccesso dello specifico intervento in relazione alla situazione concreta.

Essenziale ed irrinunciabile è inoltre – per quanto suggestionabile possa essere il paziente – l’accurata informazione sui vantaggi effettivamente conseguibili a breve ed a lungo termine e sulle condizioni peggiorative della qualità della vita derivanti in caso di insuccesso o dell’insorgenza di complicanze.

Omissis

Dalla violazione dell’obbligo di informazione la giurisprudenza fa discendere la responsabilità del medico, quando come nella specie, una corretta informazione avrebbe potuto consentire al paziente scelte terapeutiche diverse.

Questa particolare responsabilità si fonda sia sulla violazione del dovere di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337 c.c.); sia sul principio secondo cui un valido consenso per essere tale deve essere consapevole. In assenza di informazione, pertanto, l’intervento è impedito al chirurgo tanto dall’art. 32, 2° comma, cost., a norma del quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge, quanto dall’art. 13 cost., che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica, e dall’art. 33 l. 23 dicembre 1978 n. 833, che esclude la possibilità di accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità, ex art. 54 c.p. (Cass. 25-11-1994 n. 10014, in Foro it. Mass., 1994; Cass. pen. 21-04-1992, in Riv. pen., 1993, 42; Trib. Roma, 10-10-1992, in Giur. it., 1993, I, 2, 337; Trib. Genova, 20-07-1988, in Foro pad., 1989, I, 172).

In questi casi, secondo il giudice di legittimità, il medico risponde dell’insuccesso dell’intervento, anche se in concreto non sia a lui addebitabile alcuna colpa (così Cass. 24.9.1997 n. 9374, in Resp. civ. prev. 1998, 78, nonché, per la giurisprudenza di merito, App. Genova, 05-04-1995, in Danno e resp., 1996, 215; App. Milano 2.5.1995, in Foro it. 1996, I, 1418; Trib. Napoli 30.1.1998, in Tagete, 1998, fasc. 4, 62).

Ricorrendo l’ipotesi della violazione dell’obbligo di informazione, infatti, l’illecito del medico viene fatto consistere non nel mancato rispetto delle leges artis, ma nell’omessa informazione; quest’ultima, a sua volta, impedendo il paziente di esercitare il diritto di rifiutare l’intervento, viene considerata quale antecedente causale dell’evento infausto. Ha osservato, al riguardo, la S.C. che “nessuna contraddizione sussiste tra l’accertata assenza di colpa (…) e l’affermazione della responsabilità dell’ente [ospedaliero] per il mancato adempimento del dovere di informazione nei confronti del paziente, cui erano tenuti i sanitari dipendenti (…). La mancata richiesta del consenso costituisce autonoma fonte di responsabilità qualora dall’intervento scaturiscano effetti lesivi, o addirittura mortali, per il paziente, per cui nessun rilievo può avere il fatto che l’intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto” (Cass. 9374/97, cit.).

Tizio conveniva davanti al Tribunale di Perugia il prof. C.L. e l’Azienda SSL n. (OMISSIS), chiedendo il risarcimento dei danni nella misura di L. 1 miliardo perchè – essendo stato ricoverato il (OMISSIS) presso l’(OMISSIS) per un forte attacco febbrile con diagnosi di leucopenia – era stato sottoposto al test anti – HIV, senza che gli fosse stato richiesto il consenso.

Il test, eseguito senza rispettare l’anonimato, aveva dato esito positivo e la cartella clinica – recante anche la registrazione di dati sensibili non rilevanti, fra cui la sua omosessualità – era stata custodita senza alcuna riservatezza, si che le notizie relative alla sua salute si erano diffuse all’interno e all’esterno dell’Ospedale, con suo grave pregiudizio personale e patrimoniale, considerato che, di conseguenza, egli aveva anche dovuto chiudere la sua attività commerciale.

I convenuti resistevano alla domanda, affermando di avere agito nell’esclusivo interesse del paziente, al fine di giungere al più presto alla diagnosi per intraprendere la terapia necessaria; che l’esecuzione del test senza il preventivo consenso del paziente si era resa necessaria; tanto che, se egli non avesse acconsentito, gli si sarebbe dovuto rifiutare il ricovero o si sarebbe dovuta chiedere alle competenti autorità l’autorizzazione al trattamento sanitario obbligatorio. Affermavano che l’anonimato è richiesto solo nei casi di indagini epidemiologiche; che la cartella clinica era stata conservata in sala infermieri e che era nota al solo personale medico e infermieristico.

In primo e secondo grado la domanda era rigettata. Tizio decide allora di ricorrere in Cassazione che accogliere il ricorso

La Corte (Cass. 2568/2009) condivide l’opinione del ricorrente secondo cui la lettura costituzionalmente orientata della L. n. 135 del 1990, art. 5, comma 3, porta a ritenere che il consenso del paziente al test HIV – così come ad ogni altro trattamento a cui debba essere sottoposto deve essere richiesto in ogni caso in cui ciò sia possibile, senza pregiudizio per le esigenze di cura del paziente stesso o per la tutela dei terzi.

Difatti, se nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, salvo espressa disposizione di legge (art. 32 Cost.), il malato ha il diritto di essere preventivamente e tempestivamente informato delle indagini cliniche e delle cure alle quali lo si vuoi sottoporre, in tutti i casi in cui possa esprimere liberamente e consapevolmente la sua volontà.

Seguendo l’interpretazione dell’art. 5, adottata dalla sentenza impugnata – secondo cui le necessità cliniche sarebbero di per sè sufficienti a consentire di prescindere dalla preventiva informazione del malato – verrebbe sostanzialmente vanificato il diritto di quest’ultimo di accettare o rifiutare le cure. Alla personale valutazione dell’interessato si sostituirebbe quella dei medici, i quali sono portati a somministrare comunque i trattamenti ritenuti opportuni, qualunque ne sia l’onere od il peso (sotto ogni profilo) per il paziente.

Va soggiunto che – anche quando il trattamento si riveli indispensabile, per legge o nell’interesse pubblico – va riconosciuto al malato quanto meno il diritto di scegliere i tempi, i modi o i luoghi dell’intervento, in ogni caso in cui ciò sia possibile. Anche a tal fine è necessario che egli venga preventivamente informato ed interpellato.

2.- Con il secondo motivo, deducendo violazione della L. n. 135 del 1990, art. 5, comma 1, il ricorrente lamenta che erroneamente la Corte di appello abbia escluso l’indebita violazione della privacy ed abbia ritenuto che l’obbligo di mantenere l’anonimato, con riguardo ai campioni prelevati per le analisi, sia prescritto dalla legge solo in relazione alle indagini epidemiologiche.
A suo avviso il cit. art. 5, nel prescrivere l’anonimato per tali indagini – non consente di escludere che il medesimo requisito debba essere rispettato anche negli altri casi. Avrebbero dovuto essere comunque adottate tutte le misure idonee a salvaguardare il suo diritto alla riservatezza.
Al contrario, è stata indicata in piena evidenza nella cartella clinica la sua omosessualità, e la cartella non è stata custodita con la diligenza necessaria ad evitare che di essa potessero prendere visione anche persone estranee al personale sanitario.
3.- Con il terzo motivo, denunciando erronea disamina della risultanze processuali ed erronea motivazione in relazione ad un punto decisivo della controversia, il ricorrente lamenta che la Corte di appello abbia disatteso, ritenendola inattendibile, la testimonianza di sua madre, che ha dichiarato di avere appreso la sieropositività del figlio dalla lettura della cartella clinica, abbandonata in sala infermieri su di un termosifone, a disposizione di qualunque curioso. La motivazione della Corte di appello, secondo cui l’accesso alla sala infermieri è chiuso al pubblico, è da ritenere insufficiente a giustificare la decisione, in quanto è obbligo dei sanitari di predisporre tutte le misure idonee a garantire la riservatezza dei pazienti (quindi anche ad evitare che il pubblico acceda ai luoghi riservati).
4.- I due motivi – che possono essere congiuntamente esaminati, perchè connessi – sono fondati. Giustamente la Corte di appello ha ritenuto che l’art. 5, comma 1, imponga l’anonimato solo per le indagini epidemiologiche.
Ciò non consente di escludere, tuttavia, che anche per le indagini cliniche debba essere rispettata quanto meno la riservatezza del paziente, adottando tutte le misure idonee a far sì che natura ed esito del test, dati sensibili raccolti nell’anamnesi, e accertamento della malattia, siano resi noti solo entro il ristretto ambito del personale medico e infermieristico adibito alla cura e vengano custoditi adottando tutti gli accorgimenti necessari ad evitare che altri, ed in particolare il pubblico, possano venire a conoscenza delle suddette informazioni. Ciò dispone espressamente la cit. L. n. 135 del 1990, art. 5, comma 1, secondo cui gli operatori sanitari che vengano a conoscenza di un caso di AIDS sono tenuti ad adottare tutte le misure occorrenti per la tutela della riservatezza della persona assistita.
La motivazione della sentenza impugnata appare sul punto insufficiente.
La Corte non ha positivamente accertato se le modalità di custodia della cartella clinica siano state tali da prevenire concretamente il rischio che i terzi potessero prendere visione del documento, custodendolo in luogo non accessibile, neppure occasionalmente o di fatto, da parte del pubblico. A fronte della precisa disposizione dell’art. 5, sarebbe stato onere del personale ospedaliero dimostrare di avere adottato tutte le misure idonee allo scopo.
Il rilievo della Corte di merito, secondo cui la cartella era stata lasciata in sala infermieri, locale riservato al personale sanitario, non è di per sè sufficiente, in mancanza di dimostrazione che a detta sala veniva effettivamente impedito l’accesso del pubblico.
5.- La sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, affinchè decida sulle domande attrici uniformandosi ai seguenti principi di diritto:
“La L. 5 giugno 1990, n. 135, art. 5, comma 3, secondo cui nessuno può essere sottoposto al test anti HIV senza il suo consenso, se non per motivi di necessità clinica, nel suo interesse – deve essere interpretato alla luce dell’art. 32 Cost., comma 2, nel senso che, anche nei casi di necessità clinica, il paziente deve essere informato del trattamento a cui lo si vuole sottoporre, ed ha il diritto di dare o di negare il suo consenso, in tutti i casi in cui sia in grado di decidere liberamente e consapevolmente.
Dal consenso si potrebbe prescindere solo nei casi di obiettiva e indifferibile urgenza del trattamento sanitario, o per specifiche esigenze di interesse pubblico (rischi di contagio per i terzi, od altro): circostanze che il giudice deve indicare nella motivazione”.
“A norma della cit. L. art. 5, comma 1, è onere del personale sanitario dimostrare di avere adottato tutte le misure occorrenti allo scopo di garantire il diritto del paziente alla riservatezza e di evitare che i dati relativi all’esito del test ed alle condizioni di salute del paziente medesimo possano pervenire a conoscenza dei terzi”.

Estrapolo da Trib. Bari, 10 marzo 2009, un utile sunto in tema di responsabilità medica. Talvolta, le sentenze contengono la esemplare ricostruzione di un istituto o di un problematica che vale la pena di studiare e mettere da parte. Questa è una di quelle. Vi segnalo anche l’interessante libro edito dalla casa editrice della Simone, di Marianna Pulice, che affronta in domande e risposte il tema de qua.

Ai fini della compiuta valutazione del caso vanno richiamati i principi di legittimità che disciplinano la responsabilità della struttura sanitaria e del medico nei confronti del paziente.

L’oggetto dell’obbligazione assunta dalla prima non è costituito semplicemente dalla prestazione medica dei propri dipendenti, ma da una più complessa prestazione, definita come “assistenza sanitaria”, oggetto di un contratto atipico, inquadrabile nella categoria della locatio operis.

A carico della struttura sanitaria gravano infatti, prestazioni non solo di diagnosi e cura, ma anche di tipo organizzativo, connesse all’assistenza post-operatorie, alla sicurezza delle attrezzature, dei macchinari, alla vigilanza ed alla custodia dei pazienti, oltre prestazioni più propriamente riconducibili al contratto d’albergo (cfr. Cass S.U. n. 577/2008).

L’attività del medico costituisce quindi solo un momento di una più complessa prestazione ed il danno non sempre è conseguenza dell’errore del singolo operatore, ma talvolta anche del comportamento di più soggetti.

Tanto comporta, oltre la responsabilità vicaria per il fatto del dipendente, altra diretta per la carente organizzazione, che può riguardare numerosi aspetti, quali la disponibilità di personale qualificato ed in numero sufficiente, la sorveglianza sul coordinamento dei servizi, la garanzia sulla salubrità degli ambienti, la disponibilità di attrezzature di adeguato livello tecnologico, la cui disponibilità sia esigibile per la natura delle prestazioni ivi offerte.

Il rapporto fra paziente e struttura trova quindi fondamento in un contratto autonomo ed atipico, definito come contratto di spedalità o contratto di assistenza sanitaria, per il cui inadempimento si applicano le regole fissate dall’art. 1218 c.c. (si vedano Cass. s.u. n. 9556/2002; Cass. n. 571/2005, Cass. sez. III, n. 1698/2006; Cass. sez. III, n. 8826/2007).

Conseguentemente la responsabilità dell’ente per il fatto dei propri medici ausiliari si fonda sulla previsione dell’art. 1228 c.c., in forza del quale il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si avvale dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro.

Al riguardo la Cassazione ha peraltro precisato che è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico, in quanto sono sostanzialmente equivalenti a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi. In entrambi i casi le violazioni incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale della costituzione, senza possibilità di limitazione di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata della struttura sanitaria (cfr. Cass. S.U. n. 577/2008; Cass. n. 4058/2005)

Ed ancora la natura della responsabilità della struttura non muta se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del servizio sanitario nazionale o convenzionata o se si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l’intervento presso una struttura privata, sempre che il professionista sia inserito nella stessa, in rapporto di dipendenza o di mera convenzione, supponendo anche la seconda forma di collaborazione una scelta del medico da parte della struttura, con assunzione del relativo rischio (cfr. Cass. N. 1698/2006).

Quanto alla responsabilità del medico, da circa un decennio la Suprema Corte qualifica la responsabilità professionale del medico di natura contrattuale, pur fondandola, ove manchi il rapporto contrattuale diretto, sul solo contatto sociale (cfr. Cass. sez. III, n. 589/’99; id. n. 11488/2004; id. 12362/2006; Cass. sez. III, n. 8826/2007; Cass. S.U. n. 577/2008).

Il contatto sociale è infatti la fonte di un rapporto che non ha ad oggetto la protezione del paziente, bensì una prestazione che si modella su quella propria del contratto d’opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all’esercizio della propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto contatto e in ragione della prestazione medica da eseguirsi. In sostanza, in assenza di vincolo, il paziente non può pretendere la prestazione sanitaria dal medico, ma se il medico in ogni caso interviene, perché tenuto nei confronti dell’ente ospedaliero, l’esercizio della sua attività sanitaria non può essere differente nel contenuto da quello che ha come fonte un contratto fra paziente e medico. Il contatto sociale è fonte quindi di responsabilità contrattuale per non avere il soggetto fatto ciò cui era tenuto.

Tale inquadramento ha conseguenze importanti sul piano della ripartizione e del contenuto dell’onere probatorio, nonché sulla disciplina applicabile in tema di prescrizione.
Nell’ambito della responsabilità professionale del medico la giurisprudenza delle sezioni semplici ha infatti ritenuto che gravi sull’attore, paziente danneggiato che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, oltre alla prova del contratto, anche quella dell’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie, nonché la prova del nesso di causalità fra l’azione o l’omissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo inadempimento del sanitario, restando di contro a carico del debitore l’onere della prova di aver tenuto un comportamento diligente e che l’esito negativo sia stato determinato da un evento imprevisto ed imprevedibile (cfr. Cass. n. 12362/2006; n. 9085/2006; n. 22894/2005; n. 10297/2004).

In particolare in una recente pronuncia a sezioni unite, relativa ad azione risarcitoria per epatite contratta a seguito di trasfusione di sangue infetto, l’attore aveva provato il contratto relativo alla prestazione sanitaria ed il danno, ovvero la patologia epatica, ed aveva allegato, quale inadempienza dei convenuti, la trasfusione con sangue infetto.

La Suprema Corte ha quindi affermato che competeva ai convenuti provare l’inesistenza dell’inadempimento o quanto meno l’insussistenza del rapporto di causalità fra l’inadempienza ed il danno, ad esempio per la preesistenza dell’affezione ed ha ritenuto che violava tali principi la sentenza di merito, che aveva posto a carico del danneggiato l’onere della prova della preesistente inesistenza della patologia, evidenziando peraltro come gli accertamenti ematici che avrebbero dovuto precedere l’intervento e che andavano diligentemente inseriti nella cartella clinica, non potevano non evidenziare tali dati (Cass. S.U. n. 577/2008).

In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale viene quindi delineato il seguente principio: ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare il contratto o contatto sociale e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato. Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante.

Quanto al nesso di causalità, agli inizi del 2000 prevaleva l’orientamento della certezza, che riteneva accertato il rapporto di causalità solo in presenza di una legge scientifica che statisticamente prevedesse che nella totalità o quasi totalità dei casi a quell’antecedente conseguisse quell’esito (Cass. pen., sez. IV, 1/10/1998 n. 1957).
Più di recente le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno statuito, in tema di reato omissivo, che non è sufficiente la probabilità statistica per attribuire la causa di un evento ad una determinata condotta, essendo necessario tenere conto di tutte le caratteristiche del caso singolo che possono influenzarne l’esito (cfr. S.U. n. 30328/2002).

Tale indirizzo, basato sulla probabilità logica e su soglie elevate di accertamento controfattuale, è stato inizialmente condiviso dalla III Sezione Civile del Supremo Collegio, che ha affermato il principio secondo il quale il giudice deve fare una valutazione globale che possa consentire di arrivare ad un giudizio di elevata credibilità razionale, al di là di ogni ragionevole dubbio, ovvero compiere un giudizio controfattuale per verificare se, da quell’antecedente, in specie la prestazione sanitaria colposa, sia derivato quell’esito, sicché nella causalità omissiva, se l’evento non era comunque evitabile, non si può ricollegare la condotta all’esito negativo che ne è sopravvenuto (cfr. Cass. n.4400/2004).

Negli ultimi tempi invece la Suprema Corte è ritornata a valutazioni più probabilistiche del nesso causale in campo civile, ravvisandone la ricorrenza in presenza di “soglie meno elevate di accertamento controfattuale”.
In particolare, nella pronuncia n.7997 del 18/4/2005, la III Sezione Civile della Suprema Corte ha statuito che la valutazione del nesso causale “va compiuta secondo criteri a) di probabilità scientifica, ove questi risultino esaustivi; b) di logica, se non appare praticabile (o insufficientemente praticabile) il ricorso a leggi scientifiche di copertura”.

In sostanza l’accertamento del nesso causale, che indica la relazione oggettiva fra comportamento ed evento, indipendentemente da qualunque giudizio di prevedibilità soggettiva, rilevante ai fini della diversa valutazione della colpa, va compiuto secondo giudizi probabilistici fondati su leggi scientifiche ed, in difetto, sulla logica aristotelica secondo cui è probabile quello che avviene nella maggior parte dei casi.
La sufficienza di soglie meno elevate di accertamento controfattuale è stata poi ribadita anche dalla pronuncia n. 11755 del 19/5/2006 della III Sezione Civile.

Sull’argomento va richiamata altresì Cass. sez. III, n. 21619/2007, che, con decisa presa di posizione, fondata su articolate e complesse riflessioni, non solo giuridiche, distingue nettamente il nesso causale in ambito civile, ispirato alla regola della normalità causale, ovvero al “più probabile che non”, da quello in ambito penale, ove vale il criterio dell’elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla certezza.
La tematica del nesso causale in tema di responsabilità civile, segnatamente da condotta omissiva, è stata poi affrontata dalle S.U. con la sentenza n. 576/2008 e le successive n. 581 e 584/2008, nelle quali è stato ribadito che nel processo civile vige la regola della preponderanza dell’evidenza o “del più probabile che non”.

Si può quindi concludere che l’accertamento del nesso causale in ambito civile va compiuto secondo criteri di probabilità scientifica e dunque, in caso di divergenze, secondo le ipotesi aventi maggiore validità scientifica, ed, ove le stesse non siano esaustive, secondo criteri di probabilità logica, tesa a chiarire se, probabilmente, ovvero secondo quello che accade nella gran parte dei casi, l’evento si sarebbe avverato anche se il comportamento omesso fosse stato posto in essere.

In tema di responsabilità medica l’elemento soggettivo è dato (quasi sempre) dalla colpa, ovvero da quel comportamento imprudente, negligente o imperito del professionista che cagiona un danno al paziente.

Il medico risponde già a titolo di colpa lieve, tranne nei casi di speciale difficoltà tecnica, in cui, ai sensi dell’art. 2236 c.c., è richiesta la colpa grave per poter affermare la sua responsabilità.

Tuttavia, questa speciale limitazione, che riguarda tutti i professionisti, si applica solo ai casi di imperizia, mai in caso di negligenza o imprudenza. Vediamo allora cosa si intende per imprudenza, negligenza e imperizia.

L’imprudenza si verifica quando il medico agisce con ingiustificata avventatezza, precipitazione, fretta, senza adottare le cautele indicate dalla comune esperienza o da precise regole dettate dalla scienza medica.

La negligenza, a differenza della imprudenza, è un comportamento omissivo e consiste nel mancato compimento, per dimenticanza, trascuratezza, svogliatezza, superficialità di quelle azioni che è lecito attendersi da un professionista.

L’imperizia si ha quando le conoscenze e la condotta del medico sono incompatibili con quelle che devono far parte del bagaglio di un professionista medio dotato di quelle competenze.

Con la sentenza in esame, la S.C. ribadisce questi principi stabilendo:

• che la disposizione dell’art. 2236 c.c. (che, nei casi di prestazioni che implichino la soluzione di problemi tecnici particolarmente difficili, limita la responsabilità del professionista ai soli casi di dolo o colpa grave) non trova applicazione per i danni ricollegabili a negligenza o imprudenza – dei quali il professionista;
• che conseguentemente, risponde anche solo per colpa lieve – (Cass. 8 luglio 1994 n. 6464, 19 maggio 1999 n. 4852, 10 maggio 2000 n. 5945, 28 maggio 2004 n. 10297).
• che la norma di cui all’art. 2236 c.c. (come più volte affermato da questa Corte: 1 agosto 1996 n. 6937) è circoscritta ai casi di imperizia ricollegabili alla particolare difficoltà di problemi tecnici che l’attività professionale, in concreto, renda necessario affrontare.

La limitazione di responsabilità non si applica, pertanto, al professionista generico che – consapevolmente – abbia omesso di consultare uno specialista che avrebbe potuto indirizzarlo, oltre che ad una diagnosi corretta, verso un intervento con conseguenze meno dannose.

Cassazione civile sez. III, 13 marzo 2007, n. 5846.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza 9 gennaio – 4 marzo 2002 la Corte d’Appello di Perugia confermava la decisione del locale Tribunale del 4 novembre 1998 – 18 marzo 1999 che aveva ritenuto la responsabilità del medico chirurgo, Prof. C.A. e della USL del Comprensorio Spoletino, condannando in solido gli eredi del C., ciascuno relativamente alla propria quota, e la USL Comprensorio spoletino, in persona del commissario liquidatore, al pagamento in favore di T.C. della somma di L. 105.000.000 in conseguenza degli esiti di una operazione effettuata quando la T. aveva quindici anni (per averle asportato completamente l’utero, così impedendole la capacità di generare con successiva, marcata, depressione psichica).
Con la stessa sentenza, il Tribunale aveva dichiarato il difetto di legittimazione processuale passiva della USL (OMISSIS) Azienda Regione Umbria, dichiarando le compagnie di assicurazione, nei limiti dei massimali e dei relativi impegni contrattuali, obbligate a tenere indenni i condannati dalle somme dovute all’attrice.
Contro questa decisione T.C. ha proposto ricorso per cassazione sorretto da un unico motivo.
Resistono gli eredi del Prof. C.A. e la compagnia di assicurazione, MILANO, con distinto controricorso, proponendo ricorso incidentale (che è condizionato, per la sola MILANO assicurazioni s.p.a., all’ipotesi di accoglimento del ricorso principale).
La USL n. (OMISSIS) del Comprensorio Spoletino, la USL n. (OMISSIS) Azienda della Regione dell’Umbria e la RAS, Riunione Adriatica di Sicurtà s.p.a., resistono con controricorso al ricorso della T..
La RAS ha depositato anche controricorso, adesivo al ricorso incidentale proposto dagli eredi C..
La USL n. (OMISSIS) e n. (OMISSIS) e la RAS hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Devono essere riuniti i tre ricorsi, proposti tutti contro la medesima decisione.
Per ragioni di ordine logico e giuridico, appare opportuno esaminare preliminarmente il ricorso incidentale proposto dagli eredi del medico Chirurgo, Prof. C., che ebbe ad effettuare l’operazione sulla minore T.C..
Con esso, infatti, i ricorrenti incidentali censurano l’affermazione di responsabilità professionale del medico chirurgo, denunciando difetto di motivazione per illogicità e incoerenza, su un punto decisivo della controversia, nonchè violazione dell’art. 2236 c.c..
Rilevano i ricorrenti principali che la Corte territoriale aveva tenuto conto di entrambe le consulenze tecniche effettuate, senza considerare che, in realtà, le stesse avevano portato a risultati tra loro confliggenti.
Infatti, il primo ausiliare del giudice aveva affermato che sarebbe stato sufficiente provvedere allo svuotamento dell’emiutero destro, non essendo necessario alcun intervento chirurgico.
La seconda consulenza (collegiale) aveva escluso invece la possibilità di una tecnica attendista, concludendo che, in considerazione della particolare malformazione dalla quale la T. era affetta (malformazione bicorne dell’utero), l’intervento chirurgico avrebbe dovuto essere limitato all’asportazione del solo corno destro, essendo il sinistro normalmente comunicante con la cavità vaginale.
I giudici di appello, ad avviso dei ricorrenti incidentali, non avevano tenuto conto di tutte le particolarità della fattispecie;
inoltre, gli stessi non avevano accertato se le condizioni del semiutero sinistro non ponessero un problema di scelta chirurgica particolarmente complessa in relazione all’atto chirurgico da compiere (da parte di un chirurgo generale quale era appunto il prof. C.).
In questo senso si era espresso il consulente tecnico di parte degli eredi del Prof. C., ma le sue osservazioni non erano state prese in esame dai giudici appello.
Nella valutazione del grado di colpa medica – ricordano i ricorrenti incidentali – la prudenza e la scelta delle tecniche di intervento da adottare non potrebbero mai tenere conto delle ripercussioni di ordine psicologico del paziente.
L’atto medico deve rispondere, innanzi tutto, ad esigenze cliniche e terapeutiche.
Il ricorso incidentale è infondato.
Con esso gli eredi del Prof. C. sollecitano un nuovo esame delle risultanze processuali, inammissibile in questa sede.
La sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione dei principi più volte affermati dalla giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale la disposizione dell’art. 2236 c.c. (che, nei casi di prestazioni che implichino la soluzione di problemi tecnici particolarmente difficili, limita la responsabilità del professionista ai soli casi di dolo o colpa grave) non trova applicazione per i danni ricollegabili a negligenza o imprudenza – dei quali il professionista, conseguentemente, risponde anche solo per colpa lieve – (Cass. 8 luglio 1994 n. 6464, 19 maggio 1999 n. 4852, 10 maggio 2000 n. 5945, 28 maggio 2004 n. 10297).
La norma di cui all’art. 2236 c.c. (come più volte affermato da questa Corte: 1 agosto 1996 n. 6937) è circoscritta ai casi di imperizia ricollegabili alla particolare difficoltà di problemi tecnici che l’attività professionale, in concreto, renda necessario affrontare.
La limitazione di responsabilità non si applica, pertanto, al professionista generico che – consapevolmente – abbia omesso di consultare uno specialista che avrebbe potuto indirizzarlo, oltre che ad una diagnosi corretta, verso un intervento con conseguenze meno dannose.
Sfugge, pertanto, a qualsiasi censura la osservazione conclusiva della Corte territoriale per cui “la tipologia dell’intervento non comportava (a differenza, forse, della diagnosi) per un chirurgo generale, la soluzione di problemi tecnici di particolare complessità, ma soltanto l’uso di una tattica attendista e conservatrice, quantomeno fino al sopravvenire di una indagine valutativa di tipo specialistico, che pure avrebbe dovuto essere richiesta prima dell’intervento”. I giudici di appello hanno sottolineato che la consulenza di parte, prodotta dagli eredi del C., non conteneva alcuna valutazione tecnica tale da indurre a mutare la conclusione cui era pervenuto il primo giudice, con motivazione ampia e del tutto adeguata. Tra l’altro, le consulenze di parte depositate dalle compagnie di assicurazione non sfioravano neppure il problema, della complessità del caso, sostenuta solo nella consulenza di parte depositata dagli eredi del Prof. C..
Con l’unico motivo i ricorrenti principali denunciano insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia.
La quantificazione, operata dal primo giudice in complessive L. 70.000.000 per il danno psicofisico e in L. 35.000.000 per quello morale, non può dirsi adeguata alle lesioni riportate, che rappresentano una delle più gravi che possano colpire una giovanissima donna.
Il consulente psicologo che aveva affiancato il consulente nominato dall’ufficio aveva evidenziato il gravissimo stato psicologico che affligge tuttora la giovane, sottolineando che l’intervento subito – quando ella aveva appena 15 anni – aveva indubbiamente influenzato tutta la sua personalità.
Il risarcimento riconosciuto alla T. non era per nulla adeguato alla natura ed all’entità del danno (per il quale veniva richiesto un risarcimento pari a L. 1.000.000.000).
Osserva il Collegio:
I giudici di appello si sono soffermati su tutte le problematiche sottoposte al loro esame, sicchè il ricorso principale, volto al solo riconoscimento di un maggior risarcimento, è inammissibile.
La Corte territoriale ha preso in considerazione anche le conseguenze di tipo psichico derivate dall’asportazione totale dell’utero.
Non può, certamente, condividersi la osservazione contenuta nel ricorso incidentale degli eredi del C., secondo la quale l’intervento chirurgico dovrebbe tenere in considerazione solo le esigenze cliniche e terapeutiche immediate e non anche le ripercussioni di ordine fisico e psicologico che possono derivare dall’atto medico. I giudici di appello hanno posto in evidenza che, in ogni caso, con l’asportazione di un solo corno dell’utero, la T. avrebbe conservato il normale ciclo mestruale, il che, anche sotto il profilo psicologico, avrebbe agevolato un più armonico e regolare sviluppo della personalità.
Il disturbo della personalità evidenziato oggettivamente sulla T. (correlato al difetto dello schema corporeo e dell’immagine del sè e riferito prevalentemente alle tematiche sessuali riproduttive) era risultato mitigato – secondo gli accertamenti compiuti – sia dalla previsione di una modulabilità del disturbo attraverso un adeguato trattamento sia dalla circostanza che la stessa T. manifestava, comunque, un adeguato interesse alla vita sessuale.
Sotto il profilo strettamente biologico, la mutilazione uterina, subita dalla stessa, pur essendo integrale e precludendo, certamente, l’attività riproduttiva, è stata valutata dalla Corte territoriale non alla stregua della perdita di un organo normotipo e di piena funzionalità, ma tenendo in debito conto, da un lato, che la malformazione originaria non consentiva comunque certezza in ordine alla sua capacità riproduttiva, anche a prescindere dell’intervento chirurgico, e dall’altro che, del pari, l’aver residuato il corno sinistro dell’utero non le avrebbe garantito la certezza di potere avere dei figli, lasciandogliene, tuttavia, la speranza.
Sulla base di tali premesse, i giudici di appello hanno concluso che la valutazione complessiva del danno, individuato dal collegio dei consulenti tecnici di ufficio nella misura del 18% di invalidità permanente, rappresentava un “giusto ed equilibrato compromesso”, che teneva conto delle tabelle utilizzate da tutti gli uffici giudiziari.
In tal modo, i giudici di appello hanno mostrato di conoscere e di adeguarsi al consolidato insegnamento di questa Corte, secondo il quale, “in tema di liquidazione del danno biologico, che è essenzialmente equitativa, il giudice di merito può anche ispirarsi a criteri predeterminati e standardizzati, purchè effettui la necessaria personalizzazione del criterio, adattandolo al caso specifico”.
Entro tali limiti, è un criterio valido di liquidazione quello che assume a parametro il valore medio del punto di invalidità, calcolato sulla media dei precedenti giudiziari, con la conseguenza che l’adozione di detto criterio è incensurabile in sede di legittimità, purchè sorretta da congrua motivazione in ordine all’adeguamento del valore medio del punto alla peculiarità del caso (Cass. 24 gennaio 2006 n. 1324, 20 ottobre 2005 n. 20323, 22 marzo 2001 n. 4112, 6 novembre 2000 n. 14440, 11 agosto 2000 n. 10725).
La Corte ha soggiunto che un modesto scostamento, in più o in meno, dai valori tabellari doveva considerarsi giustificato, in considerazione della non obbligatorietà di tali tabelle e del conseguente adattamento necessario per adeguare la liquidazione del danno al caso di specie. Nel caso di specie la sentenza impugnata non si è affatto limitata a recepire acriticamente i valori tabellari, avendo invece motivatamente mediato ed applicato gli stessi alla luce di tutti gli elementi connotativi del danno.
Quanto all’ultimo profilo di censura, relativo alla liquidazione dei danni morali, la stessa sfugge ad una precisa ed analitica valutazione e resta affidata ad un apprezzamento discrezionale ed equitativo del giudice di merito, incensurabile in sede di legittimità, quando – come nel caso di specie – sia indicato il procedimento logico attraverso il quale è pervenuto a giudicare proporzionata una certa misura del risarcimento.
In conclusione devono essere rigettati i ricorsi nn. 11028 e 13519 del 2003, e dichiarato assorbito il ricorso incidentale proposto dalla MILANO Assicurazioni in via subordinata, per il caso di accoglimento del ricorso principale della T..
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di questo giudizio di Cassazione tra tutte le parti.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi.
Rigetta il ricorso n. 11028 del 2003 e l’incidentale n. 13519 del 2003, assorbito l’incidentale n. 14568 del 2003.
Compensa le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 8 gennaio 2007.
Depositato in Cancelleria il 13 marzo 2007

Tizia si reca presso una struttura pubblica lamentando dolori addominali. Viene dimessa e tranquillizzata circa il suo stato di salute, con la diagnosi di semplici bolle d’aria di natura nervosa.

Perdurando i disturbi, ed essendo fissato un appuntamento nella struttura pubblica per i mesi successivi, si reca presso una struttura privata ed a seguito di un’ecografia le viene diagnosticata una formazione sospetta di circa 9 cm. al fegato ed altre formazioni nella regione pancreatica ed in corrispondenza del mesocolon, e, quindi, dopo tre giorni, all’esito di una T.A.C., total body, una grave neoplasia al pancreas, in fase avanzata, con metastasi epatiche, come confermato dal successivo esame istologico del 1 marzo.

Le sue condizioni peggiorano e, in occasione di un ricovero presso una casa di cura privata per blocco gastrico, viene accertato che il tumore allo stomaco ha raggiunto dimensioni tali da occludere quasi tutta la cavità stomacosa, di modo che si rende necessario un intervento chirurgico al fine di creare un by-pass.

Chiede dunque di essere risarcita sia del danno da perdita di chance, sia del danno patrimoniale consistito nelle somme versate alla struttura privata.

Soccombe in primo e secondo grado in quanto, secondo i giudici di merito, l’errore, pur evidente, non aveva aggravato la malattia o provocato la morte. Ricorre così in Cassazione che bacchetta su tutti i fronti la Corte d’appello affermando i seguenti principi:

“L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, sul quale sia possibile intervenire soltanto con un intervento cd. palliativo, determinando un ritardo della possibilità di esecuzione di tale intervento, cagiona al paziente un danno alla persona per il fatto che nelle more egli non ha potuto fruire del detto intervento e, quindi, ha dovuto sopportare le conseguenze del processo morboso e particolarmente il dolore, posto che la tempestiva esecuzione dell’intervento palliativo avrebbe potuto, sia pure senza la risoluzione del processo morboso, alleviare le sue sofferenze”.

“L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, quando abbia determinato la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico che normalmente sia da praticare per evitare che l’esito definitivo del processo morboso si verifichi anzitempo prima del suo normale decorso, e risulti per effetto del ritardo, oltre alla verificazione dell’intervento in termini più ampi, anche che sia andata in conseguenza perduta dal paziente la chance di conservare durante quel decorso una migliore qualità di vita e la chance di vivere alcune settimane o alcuni mesi di più rispetto a quelli poi vissuti, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona”.

“L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, in quanto nega al paziente, oltre che di essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, “che fare” nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, anche di essere messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psico- fisiche nel che quell’essere si esprime, in vista e fino a quell’esito, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona”.

In altre parole, l’errore nella diagnosi, anche in presenza di malattia con prognosi infausta, lede il diritto della persona di:

• autodeterminarsi, visto che nessuna scelta consapevole può fare il paziente che non sa di essere malato;
• adottare le cure palliative per ridurre la sofferenza;
• intervenire chirurgicamente tempestivamente per aumentare le probabilità di vita anche se di poche settimane o mesi.

Pertanto, poiché la CTU aveva stabilito che una diagnosi tempestiva avrebbe consentito non di curare la malattia ma di influire sulla qualità della vita e sulle prospettive di sopravvivenza, seppure limitate, era illogica la sentenza del giudice del gravame secondo cui comunque l’intervento tempestivo non avrebbe potuto salvare la vita della paziente.

Secondo la S.C. anche la possibilità di un intervento palliativo è un bene giuridico che, se leso, deve essere risarcito.

Cassazione civile sez. III, 18 settembre 2008, n. 23846

FATTO

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

p. 1. B.E. conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma le dottoresse P.G. e M.D., nonchè la U.S.L. RM (OMISSIS) per sentir dichiarare i convenuti responsabili della mancata tempestiva diagnosi di carcinoma epatico da cui era risultata affetta e condannarli solidalmente al risarcimento dei danni sofferti nella misura determinando anche in via equitativa. A sostegno della domanda esponeva che, essendo afflitta da tempo da forti dolori alla schiena e all’addome, il giorno 25 gennaio 1996, a seguito di appuntamento, era stata sottoposta, presso il servizio di gastroenterologia dell’Ospedale (OMISSIS) di (OMISSIS) (Azienda U.S.L. Roma (OMISSIS)) a visita dalla P. (Dirigente del Servizio Autonomo di Gastroenterologia dell’Ospedale) e, quindi, su disposizione della medesima, ad immediata ecografia epatica ed addominale dalla M. con la supervisione della P.. A seguito di tale esame era stata rassicurata dalla P. e dimessa e tranquillizzata circa il suo stato di salute, con la diagnosi di semplici bolle d’aria di natura nervosa e la fissazione di un appuntamento per il 27 marzo 1996 per una gastroscopia. Poichè, però, erano perdurati i disturbi in precedenza lamentati, il 23 febbraio 1996 si era fatta visitare da un medico privato e, a seguito di un’ecografia eseguita quello stesso giorno, le era stata diagnosticata una formazione sospetta di circa 9 cm. al fegato ed altre formazioni nella regione pancreatica ed in corrispondenza del mesocolon, e, quindi, il successivo 26 febbraio, all’esito di una T.A.C., total body,una grave neoplasia al pancreas, in fase avanzata, con metastasi epatiche, come confermato dal successivo esame istologico del 1 marzo. Le sue condizioni peggioravano e, in occasione di un ricovero presso una casa di cura privata per blocco gastrico, veniva accertato che il tumore allo stomaco aveva raggiunto dimensioni tali da occludere quasi tutta la cavità stomacosa, di modo che si rendeva necessario un intervento chirurgico al fine di creare un by-pass.
Le due dottoresse si costituivano contestando la loro responsabilità e la P. chiedeva ed otteneva di chiamare in garanzia la R.A.S., in forza di una polizza assicurativa. Anche l’U.S.L. contestava la fondatezza della domanda assumendo che non vi era nesso eziologico.
Parimenti faceva la R.A.S. a seguito della chiamata in causa.
La B. decedeva il (OMISSIS) e per la prosecuzione del giudizio si costituiva il suo unico erede, L.G..
Il Tribunale, all’esito dei una consulenza tecnica medico-legale, rigettava la domanda con compensazione delle spese, in quanto, pur ritenuta la prova di un errore professionale compiuto dalle due dottoresse, non ricorreva la sua concreta incidenza sull’aggravamento delle condizioni della B. e sulla sua morte, in quanto lo stadio della malattia al momento dell’errore era già sviluppato.
La sentenza veniva appellata dal L. e, nella resistenza delle altre parti, la Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 27 febbraio 2003, rigettava la domanda con compensazione delle spese del grado.
p. 2. Contro questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi il L..
Hanno resistito con congiunto controricorso la P. e la M. e con altro controricorso la R.A.S., mentre non ha svolto attività difensiva l’Azienda U.S.L. RM/(OMISSIS).
Tutte le parti costituite hanno depositato memoria.

DIRITTO

MOTIVI DELLA DECISIONE

p. 1. Con il primo complesso motivo di ricorso viene denunciata “omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5;
violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 2043, 2050 e 2059 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3″.
Il motivo viene illustrato con una serie di argomentazioni, che qui si riassumono nei profili che appaiono integrare effettiva critica alla sentenza impugnata.
La prima argomentazione è che la Corte territoriale avrebbe motivato con “una valutazione del tutto apodittica comunque non supportata da alcun iter argomentativo” l’esclusione della idoneità della diagnosi tempestiva del tumore ad influire sulla qualità della vita e sull’aspettativa di vita della B.. In particolare, nel disattendere le valutazioni dei consulenti tecnici – là dove essi avevano ravvisato dei vantaggi per la paziente nella maggiore tempestività dell’accertamento della patologia – ritenendole non sufficientemente fondate e congetturali, la Corte territoriale si sarebbe limitata a negare che la tempestività della diagnosi avrebbe potuto consentire l’approntamento di utili terapie, senza fornire elementi obiettivi che confortassero detta valutazione.
La seconda argomentazione imputa alla sentenza motivazione contraddittoria nell’avere giudicato che un intervento chirurgico tempestivo avrebbe avuto effetto soltanto palliativo. Essendo risultato che l’intervento di by-pass allo stomaco era stato eseguito in via d’urgenza non per risolvere una patologia dolorosa ma per rimediare a serio ed imminente pericolo di vita costituito dal blocco intestinale provocato dalle masse tumorali originariamente scambiate per bolle d’aria dalle dottoresse, non si sarebbe considerato che l’erronea diagnosi aveva comportato che le sofferenze patite dalla B. erano perdurate fino a costringerla ad un successivo esame clinico presso altro professionista “solo quando la loro sopportazione era evidentemente divenuta intollerabile per la paziente”, ed inoltre che esse si erano prolungate, incontrollate e senza la predisposizione di alcuna terapia lenitiva, fino al sopraggiungere del blocco intestinale. Tali conseguenze erano, dunque, meritevoli di risarcimento.
Con ulteriori argomentazioni:
a) (punto a.4) si torna a prospettare che l’erronea diagnosi non potrebbe restare priva di responsabilità risarcitoria quando la sua tempestività avrebbe potuto consentire di apprestare cure efficaci “per cercare di limitare le sofferenze del paziente e per prolungare nei limiti del possibile la vita dello stesso”. In tal caso sarebbe leso il diritto soggettivo di ciascun individuo di ricevere prestazioni mediche corrette, diligenti ed accurate. Il ragionamento seguito dalla Corte territoriale comporterebbe che l’esecuzione di una diagnosi completamente errata su un malato terminale non potrebbe comportare alcun danno nè importare alcun risarcimento in capo all’autore dell’errore per il sol fatto che essa non inciderebbe sugli esiti finali della malattia;
b) (punto a.5.) si assume – evidentemente nel presupposto delle dimensioni ipotizzate dalla consulenza tecnica (e riferite, con assolvimento del principio di cd. autosufficienza dell’esposizione del motivo, a premessa del motivo) – che la rimozione tempestiva della massa tumorale al momento della diagnosi errata (allorchè sarebbe stata pari ad una pallina da tennis) avrebbe consentito di evitare il danno biologico “consistente nel pericolo di decesso verificatosi in seguito al blocco intestinale” e nel contempo avrebbe consentito di prolungare o migliorare l’aspettativa di sopravvivenza della paziente, in quanto “sotto un profilo di probabilità, non può escludersi che la corretta diagnosi della patologia tumorale avrebbe altresì consentito di apprestare cure finalizzate ad arrestare o comunque ritardare il progredire della malattia e in ogni caso lenire le sofferenze della paziente”: ciò in ragione del dato di comune esperienza negli organismi sanitari e scientifici che la tempestività della diagnosi è essenziale per l’esito della terapia tumorale, là dove la sentenza impugnata non avrebbe fornito alcun riscontro scientifico a sostegno della esclusione del vantaggio di una diagnosi precoce, mentre la consulenza aveva affermato che “una diagnosi precoce e quindi l’avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppur minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sopravvivenza”. Sarebbe, dunque, indubbio che l’errore di diagnosi avrebbe comportato un ritardo nell’accertamento della malattia e non avrebbe permesso alla paziente di assumere delle decisioni terapeutiche programmando un’adeguata terapia in relazione alla reale entità della patologia a sostegno viene invocato un precedente di merito e la Corte territoriale avrebbe trascurato di considerare che nonostante la natura terminale della patologia l’esistenza di un “danno biologico e morale” andava valutata non in termini di semplice probabilità di guarigione, bensì di incidenza sul progressivo peggioramento della salute della paziente viene citata a sostegno Cass. n. 11003 del 2003.
Ulteriore profilo di censura è rappresentato dall’addebito alla sentenza impugnata di non aver considerato il danno morale subito dalla paziente “per non aver ricevuto adeguata informazione circa il grave stato di salute che di lì a poco tempo avrebbe comportato il decesso”.
Erronea sarebbe stata, inoltre, la sentenza impugnata nell’aver escluso – sotto il profilo del carattere palliativo di un intervento – qualsiasi risarcimento per i dolori sofferti dalla paziente ai quali la diagnosi di bolle d’aria non aveva posto alcun rimedio:
l’errore risiederebbe nel fatto che sarebbe stata quantomeno impedita “una terapia adeguata a raggiungere (…) una migliore qualità dell’ultimo periodo di vita”.
Si critica, in fine, il disconoscimento della pretesa risarcitoria per le spese sostenute per il ricovero d’urgenza in case di cura private. Contraddittoria sarebbe sia la valutazione di imputabilità di esse a libera scelta della B. anzichè al ritardo della diagnosi, sia l’affermazione che la necessità del ricovero sarebbe dipesa dalla notoria lentezza dei ricoveri presso le strutture sanitarie pubbliche. Il ricovero sarebbe stato l’unica possibilità rimasta alla B. per ricevere l’indispensabile assistenza sanitaria nell’ultimo periodo di vita.
p. 1.1. Con il secondo motivo si lamenta “violazione e falsa applicazione dell’art. 1226 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3″, imputandosi alla sentenza impugnata di avere disatteso la richiesta di risarcimento dei danni in via equitativa “poggiando sul fatto che sarebbe mancata una puntuale indicazione dell’entità patrimoniale dei danni subiti dalla paziente”. Tuttavia, la successiva esposizione torna a criticare la sentenza impugnata – con specifico riferimento a due passi della motivazione – per avere disatteso con supposizioni del tutto ipotetiche le valutazioni della consulenza tecnica.
p. 2. I due motivi possono essere trattati congiuntamente, in quanto sono fra loro strettamente connessi. Il secondo motivo, infatti, al di là della imputazione alla sentenza del mancato riconoscimento del danno in via equitativa, in realtà – come si è avvertito – prospetta critiche non dissimili da quelle articolate con il primo motivo e lo fa appunto per lamentare che si sia ritenuta preclusa ogni possibilità di una liquidazione equitativa del danno. Si tratta, dunque, di motivo dipendente dal primo.
Entrambi i motivi non evidenziano – come ci si aspetterebbe dalla loro primaria intestazione – vizi di motivazione afferenti alla ricostruzione della quaestio facti, bensì delle violazioni di legge sotto vari profili in punto di idoneità della fattispecie concreta, per come accertata ed apprezzata dalla consulenza tecnica, ad integrare danno risarcibile sia sul piano della responsabilità contrattuale sia su quello della responsabilità extracontrattuale, siccome palesa l’invocazione delle norme degli artt. 1218 e 2043 c.c..
In particolare, i motivi prospettano vizi della sentenza impugnata sotto tale profilo sub specie di omessa sussunzione delle emergenze della consulenza tecnica nella figura del danno risarcibile per quei titoli di responsabilità.
p. 2.1. Le eccezioni di inammissibilità dei motivi formulate dalla società assicuratrice resistente sono infondate, posto che i motivi non sollecitano in alcun modo una rivalutazione del fatto ed identificano con le critiche attraverso le quali si articolano le argomentazioni della sentenza impugnata attraverso gli indiretti riferimenti che in esse agevolmente si colgono alla motivazione della sentenza stessa, che prima dell’esposizione dei motivi è stata riportata addirittura fra virgolette.
I motivi sono fondati nei sensi di cui di seguito si dirà.
p. 2.2. La sentenza impugnata, dopo aver dato atto della formazione del giudicato interno in ordine all’errore professionale delle due dottoresse per mancata impugnazione del relativo capo della sentenza di primo grado, ha rigettato l’appello escludendo la sussistenza di un danno risarcibile, invocata con l’unico motivo su cui esso si fondava. A tale esclusione è pervenuta per le seguenti ragioni:
l’invocazione con l’atto di appello del passo della consulenza tecnica in cui era stato espresso “un giudizio di mera verosimiglianza (ovverosia di non esclusione) circa gli eventuali miglioramenti sulla qualità della vita che un tempestivo intervento chirurgico avrebbe potuto apportare, ometteva di considerare precedenti e ben più significative asserzioni contenute nella stessa relazione, a mente delle quali: 1) il ritardo di diagnosi, nella misura di trenta giorni, non appariva determinate ai fini della condotta terapeutica; 2) il detto ritardo nell’attivazione terapeutica non aveva modificato significativamente nè la possibilità di somministrazione di farmaci nè i benefici da essi derivati”; in ordine all’affermazione della consulenza tecnica che l’intervento di gastroenteroanastomosi (in sostanza: by-pass per aggirare un blocco gastrico determinato dalla massa tumorale) eseguito il 25 marzo 1996, avrebbe potuto avere solo finalità palliativa ancorchè eseguito sin dalla prima visita presso il (OMISSIS), pur non potendosi escludere che una maggiore tempestività di esecuzione avrebbe potuto determinare una maggiore efficacia sulla durata della sopravvivenza e sulla qualità della vita della B., doveva considerarsi “che l’intervento chirurgico di che trattasi non poteva essere considerato nell’ottica della terapia specifica, volta ad elidere o contrastare il decorso della malattia tumorale, atteso che esso fu effettuato (…) solo per restituire funzionalità all’apparato gastrico ostruito dalla metastasi”, come emergeva dalla cartella clinica dell’esecuzione dell’intervento; inoltre, “la constatazione che fu deciso di intervenire chirurgicamente dopo un ulteriore mese dalla scoperta del carcinoma, fa(ceva) ….) ritenere interrotto il nesso causale tra l’erronea diagnosi e la non tempestività della terapia poi intrapresa, non senza infine tralasciare di considerare che neppure è provato che un intervento chirurgico effettuato, questa volta due mesi prima, avrebbe potuto consentire (o addirittura consigliare) l’asportazione della massa tumorale, dal momento che dalla stessa pacificamente si erano originate diffuse metastasi”; questi argomenti portavano, dunque, a “concludere che le valutazioni contenute nella consulenza in ordine all’influenza (comunque qualificata “modesta”) di una maggiore tempestività della diagnosi della patologia tumorale sulla qualità della vita residua non apparivano supportate da convincenti argomenti di riscontro, finendo per essere congetture e dunque non valutabili neppure nell’ottica di una quantificazione equitativa del danno alla salute”; le conclusioni raggiunte assorbivano la doglianza del L. circa il mancato riconoscimento di un danno risarcibile in relazione agli esborsi della de cuius presso case di cura private, “anche perchè tali spese rappresentavano il frutto di una libera scelta della defunta da mettere in relazione più alla notoria lentezza dell’apprestamento dei ricoveri e delle terapie presso strutture pubbliche che alla necessità originata dal ritardo nella diagnosi della patologia”.
p. 2.3. Questa motivazione – là dove non ha ritenuto dimostrata l’esistenza di alcun danno – appare viziata già all’esito della sola lettura della sentenza impugnata al lume delle critiche prospettate nei motivi.
Nella parte in cui, ritiene neutralizzata l’affermazione dei C.T.U. che la diagnosi tempestiva e, quindi, la possibilità conseguente di un intervento chirurgico più tempestivo avrebbe potuto arrecare miglioramenti alla qualità della vita della B., la sentenza utilizza a questo scopo due affermazioni dei C.T.U. che non sono assolutamente idonee sul piano logico a quello scopo. Infatti, che la condotta terapeutica sarebbe stata la stessa anche nel caso di diagnosi tempestiva è circostanza inidonea ad escludere che la tardività della diagnosi non abbia inciso sulla qualità di vita della B.. Come lo è la circostanza che il ritardo non aveva ridotto la possibilità di somministrare i farmaci necessari ed i benefici da essi derivati. E’ sufficiente osservare, per dimostrare l’illogicità del ragionamento con cui si è esclusa la sussunzione della fattispecie sotto l’ambito normativo del danno risarcibile, che il restare intatta la possibilità di somministrazione dei farmaci e di ricavarne i benefici ad essi relativi, non toglie che durante il mese fra la visita presso il (OMISSIS) e la visita presso la (OMISSIS) la B., per effetto della condotta delle sanitarie resistenti, non abbia potuto ricevere la somministrazione dei farmaci necessari e conseguire prima e per tutto il tempo fino alla diagnosi esatta i benefici da essi apportati. In altri termini, che l’intervento terapeutico che si sarebbe potuto effettuare in caso di diagnosi tempestiva sarebbe stato lo stesso ed avrebbe avuto gli stessi effetti di quello poi effettuato non toglie che la B. abbia conseguito tali effetti dopo un mese dal momento in cui avrebbe potuto conseguirli. Onde, la sua qualità di vita durante quel lasso di tempo non ha potuto essere quella che sarebbe potuta essere in presenza di una diagnosi tempestiva e, quindi, della immediata o comunque anticipata somministrazione dei farmaci e degli interventi poi praticati. La B. avrebbe potuto ricevere, dunque, benefici che invece ha ricevuto solo più tardi, per cui la sua qualità di vita ha potuto risentire di essi dopo il momento in cui, ove la diagnosi fosse stata tempestiva, li avrebbe potuti conseguire. La perdita della qualità di vita che i benefici avrebbero potuto assicurarle durante il detto lasso di tempo integra certamente un danno alla salute cagionato dall’accertata responsabilità delle sanitarie (che fa carico anche alla struttura ospedaliera), che erroneamente la Corte territoriale ha escluso sussistente. In definitiva, è innegabile che nel mese di tempo fra la diagnosi errata e quella esatta la B. ha visto perdurare il suo stato di sofferenza fisica senza che ad esso potesse essere apportato un qualche pur minimo beneficio perchè vi era stata quella diagnosi erronea, mentre se la diagnosi fosse stata esatta la sua condizione di sofferenza avrebbe potuto essere alleviata, come poi lo fu quando la diagnosi venne fatta in modo corretto.
Non meno erronea ed illogica (sempre in funzione del procedimento di sussunzione) è l’esclusione dell’esistenza di un danno sotto il profilo della perdita della qualità di vita anche per il periodo successivo alla diagnosi esatta praticata nell’altra struttura ospedaliera: è, infatti, evidente che la consecuzione tempestiva dei benefici – sia pure inidonei a scongiurare l’esito finale della malattia – avrebbe determinato effetti anche sulla qualità di vita della B. successivamente a quel periodo, tenuto conto che essa avrebbe determinato la consecuzione dei benefici successivi in una condizione migliore di quella in cui la B. li potè conseguire. D’alto canto, la stessa sentenza impugnata avverte che i consulenti avevano concluso nel senso di non poter escludere che una diagnosi tempestiva avrebbe potuto avere efficacia sulla qualità della vita della B..
Non solo: la tempestività della diagnosi e l’inizio della terapia in modo immediato avrebbero potuto anche determinare effetti sulle conseguenze dell’evoluzione della malattia che portarono al blocco gastrico, nel senso almeno che l’intervento, se pure fosse stato ineluttabile, avrebbe potuto essere eseguito – come la stessa sentenza dice hanno avvertito i C.T.U. – in una situazione di minore entità di esse, cioè in una situazione di diffusione minore delle metastasi occasionanti l’occlusione e, quindi, tale da rendere l’intervento certamente di minore invasività. L’affermazione della sentenza impugnata che l’esecuzione dell’intervento chirurgico, pur se intervenuta prima, sarebbe stata comunque inidonea ad elidere o contrastare l’esito finale della malattia è incomprensibile, perchè, invece, di assumere come termine di riferimento della causalità ai fini dell’individuazione dell’evento dannoso la ritardata esecuzione dell’intervento e la circostanza della sua esecuzione quando le masse tumorali avevano raggiunto dimensioni maggiori e valutare se da ciò la salute della B. aveva ricevuto pregiudizio per quello che era durante il decorso della malattia, assume come termine di riferimento la salute della stessa considerata nella sua proiezione in relazione al momento finale del processo morboso, cioè nel momento in cui essa ineluttabilmente era destinata a consumarsi.
Un ulteriore errore nella decisione di non ritenere sussumibile la fattispecie concreta nell’ambito del danno risarcibile risulta commesso dalla Corte territoriale là dove, pur dando atto che i consulenti avevano ritenuto di non poter escludere che una maggiore tempestività della diagnosi e, quindi, dell’esecuzione dell’intervento di gastroenteroanastomosi avrebbe potuto determinare effetti sulla durata della sopravvivenza della B., ha tuttavia omesso di spiegare perchè la preclusione di tale possibilità non sarebbe stata fonte di danno. Infatti, non è spiegazione pertinente quella che nella motivazione si rinviene subito dopo che si è dato atto dell’avviso espresso dai consulenti, posto che si fa riferimento alla inidoneità dell’intervento nell’ottica dell’elisione o del contrasto del decorso della malattia. Invero, quello che avrebbe dovuto spiegare la Corte capitolina è perchè non integrava danno risarcibile la perdita della possibilità di godere di una maggiore durata di sopravvivenza, il che rende irrilevante che l’esecuzione tempestiva dell’intervento non avrebbe impedito o contrastato il decorso della malattia. I consulenti avevano solo voluto dire che vi era la possibilità che il decorso, pur ineluttabile, ne fosse rallentato. E’ la perdita della possibilità di tale rallentamento che integra anch’essa un danno risarcibile sotto il profilo della lesione del diritto alla salute della B..
Non è, poi, senza rilievo che la sentenza impugnata nell’escludere il danno risarcibile abbia totalmente omesso di considerare che da una diagnosi esatta di una malattia ad esito ineluttabilmente infausto consegue che il paziente, oltre ad essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, “che fare” nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, è anche messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psico- fisiche nel che quell’essere si esprime, in vista di quell’esito.
Anche sotto tali profili la sentenza impugnata ha errato nel non ravvisare la sussumibilità della fattispecie concreta nell’ambito di una danno risarcibile alla persona.
p. 2.4. Le valutazioni fin qui formulate trovano conferma nella lettura delle considerazioni formulate dai consulenti, che il Collegio è messo in grado di fare dalla memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. depositata dalle sanitarie resistenti, al di là e con maggiore specificazione di quanto emerga dai riferimenti della sentenza impugnata.
Nella memoria sono riportati due passi significativi della consulenza, che appare opportuno qui ripetere: “Il ritardo di diagnosi, nella misura di circa trenta giorni, nel caso di neoplasia gastrica di tipo adenocarcinomatoso scarsamente differenziata e già in fase metastatica, alla luce delle più recenti acquisizioni scientifiche non appare determinante ai fini della con-dotta terapeutica. L’approccio previsto in questi casi è quello combinato sia chirurgico che chemioterapico ed in genere si prefigge solo uno scopo palliativo. Così infatti fu per l’intervento di gastroenteroanastomosi derivata eseguita sulla sig. B. presso (OMISSIS) il (OMISSIS) e tendente a prevenire una occlusione gastrica totale che avrebbe fatto precipitare ulteriormente le sue condizioni generali di salute. E’ verosimile che se lo stesso intervento fosse stato praticato già all’epoca dell’accesso al S. Eugenio circa 2 mesi prima, esso avrebbe avuto sempre e solo un significato palliativo, essendo già presenti a quel tempo le lesioni ripetitive epatiche, pur non potendo escludere la possibilità che un più tempestivo approccio chirurgico avrebbe potuto richiedere un intervento meno demolitivo e/o che lo stesso intervento avrebbe potuto avere una maggiore efficacia sulla durata della sopravvivenza (sempre comunque nell’ordine di settimane o al massimo mesi) e sulla qualità di vita … In ultima analisi il ritardo di trenta giorni ha comportato solamente un incremento volumetrico sia della lesione primitiva gastrica che di quelle ripetitive epatiche con ovvie ripercussioni sugli organi contigui e sulle condizioni generali della sig. B., ma non ha comportato un aggravamento dello stadio di evoluzione della malattia neoplastica intesa globalmente. Essa infatti trovatasi, già all’epoca dell’accesso nell’ambulatorio di gastroenterologia, al 4^ cd. ultimo stadio di evoluzione.
Relativamente alla qualità della vita, essa non sembra aver subito modificazioni significative a causa del ritardo diagnostico, infatti la naturale evoluzione della malattia è quella di un progressivo decadimento delle condizioni generali, cosa che appunto si verificò nel caso alla nostra attenzione, in parte anche in conseguenza dell’intervento chirurgico e della poiichemioterapia a cui la B. fu sottoposta. E’ ipotizzabile comunque che una diagnosi precoce e quindi l’avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppure minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sopravvivenza”.
Ebbene, la lettura dei passi riportati conferma pienamente le valutazioni che sono state formulate in sede di scrutinio dei motivi sulla base delle argomentazioni della sentenza impugnata ed anzi rafforza la conclusione di erroneità del procedimento di sussunzione sotto il danno risarcibile in cui è incorsa la Corte capitolina per i plurimi profili suindicati.
In tanto l’affermazione dei consulenti che una diagnosi tempestiva e, quindi, l’inizio della terapia e l’eventuale esecuzione anticipata dell’intervento chirurgico avrebbero avuto un effetto palliativo, evidenzia comunque che il pur positivo verificarsi di tale effetto è rimasto precluso alla B. e questo di per sè rappresenta danno alla sua persona per non avere le sue condizioni fisiche potuto beneficiare prima dell’effetto di alleggerimento pur non risolutivo nel che consiste il cd. intervento palliativo. Come può leggersi in una qualsiasi enciclopedia medica e comunque anche in un buon dizionario, il palliativo in medicina, conforme alla derivazione dal latino tardo palliare (coprire con l’antico pallio, che, com’è noto, era un velo) è quell’intervento di vario genere diretto a sopprimere i vari sintomi di una malattia, soprattutto il dolore, senza eliminare le cause veramente responsabili del processo morboso. E’ evidente allora che una diagnosi non tempestiva di un processo morboso ineluttabile, sul quale si può intervenire soltanto con un palliativo, determinando un ritardo della possibilità dell’intervento palliativo, cagiona al paziente un danno alla persona per il fatto che nelle more non ha potuto fruire del detto intervento e, quindi, ha dovuto sopportare sulla sua persona le conseguenze del processo morboso e particolarmente il dolore, che invece avrebbero potuto, sia pure senza la risoluzione della patologia e senza evitarne l’aggravamento progressivo, alleviare le sue sofferenze. La qualità di vita della persona nelle sue proiezioni psico-fisiche ne risulta, pertanto, incisa sì che si configura un danno.
Ma le affermazioni dei consulenti confermano anche che essi hanno accertato la possibilità che la diagnosi tempestiva non effettuata dalle sanitarie resistenti avrebbe potuto comportare che l’intervento chirurgico, in quanto eseguito prima, avrebbe potuto avere carattere meno demolitivo e comunque, se pure avesse avuto la stessa consistenza, avrebbe nell’uno e nell’altro caso potuto garantire sia una migliore qualità di vita della B. che una maggiore, sia pure minima (da alcune settimane ad alcuni mesi) durata della sua vita.
Ebbene la preclusione di tali possibilità si è risolta nella negazione alla B. di una doppia chance, quella di vivere durante il progresso della malattia meglio (per l’effetto, naturalmente, delle cure palliative che si sarebbero innestate su una situazione sulla quale l’intervento chirurgico si sarebbe avuto prima e, quindi, in un momento del progresso della malattia anteriore) e quella di vivere più a lungo, di poche settimane o di pochi mesi.
Ora, nella memoria delle due dottoresse si sottolinea che l’avere i consulenti – come testualmente risulta dal passo finale della loro relazione sopra ricordato – ipotizzato in modo minimo e modesto l’incidenza della diagnosi tempestiva sulla qualità di vita e sulla durata di vita della B. determinerebbe che nella specie non si potrebbe ravvisare perdita di chance, in quanto, affinchè la cd.
perdita di chance integri un danno risarcibile, sarebbe necessario che il danneggiato provi, in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato.
In sostanza le resistenti P. e M. sostengono che per risarcire la perdita della chance di una migliore qualità di vita e della chance di una durata della vita più lunga di quella poi avuta dalla B. sarebbe dovuto risultare in atti che la diagnosi tempestiva avrebbe potuto determinare questi effetti con una relazione causale di probabilità e non di sola possibilità.
Tale assunto, se fosse corretto, sarebbe privo di pertinenza con la specie in esame, posto che quando i consulenti hanno scritto che “è ipotizzabile comunque che una diagnosi precoce e quindi l’avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppur minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sua sopravvivenza”, hanno proprio affermato, piuttosto che questo effetto si sarebbe probabilmente verificato, addirittura che esso si sarebbe verificato con certezza: nient’altro che questo, infatti, significa dire che un evento è ipotizzabile comunque.
Quest’ultimo avverbio palesa, infatti, che ciò che si ipotizza certamente sarebbe accaduto. Ipotizzare comunque un evento come conseguenza di un altro evento anche secondo l’uomo della strada significa enunciare che certamente quest’ultimo, se si fosse verificato, avrebbe provocato il secondo sul piano causale.
p. 2.5. In ogni caso la memoria fraintende la giurisprudenza della Corte in tema di risarcimento del danno per la perdita di una chance.
In proposito trovasi affermato in essa quanto segue:
“In tema di risarcimento del danno da lesioni, il danno derivante da perdita di chance costituisce una voce del danno patrimoniale risarcibile, in quanto diretta conseguenza delle lesioni riportate, qualora il danneggiato riesca a provare, pur solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta” (Cass. n. 10840 del 2007).
“In tema di risarcimento del danno, il creditore che voglia ottenere, oltre il rimborso delle spese sostenute, anche i danni derivanti dalla perdita di chance – che, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione – ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta” (Cass. n. 1752 del 2005; in senso conforme Cass. n. 17176 del 2007; in precedenza, Cass. n. 18945 del 2003).
“Al fine di ottenere il risarcimento per la perdita di una chance è necessario provare la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta; pertanto, ove il lavoratore agisca per ottenere il risarcimento del danno derivante dal mutamento delle mansioni e consistente nel mancato conseguimento di un vantaggio di carriera connesso ad una valutazione comparativa di candidati, deve provare che la valutazione vi è stata e che egli, se non fosse intervenuto l’illegittimo mutamento di mansioni, avrebbe avuto possibilità non distanti da quelle degli altri aspiranti positivamente valutati” (Cass. n, 10748 del 1996).
“La perdita di chance, consistente nella privazione della possibilità di sviluppi o progressioni nell’attività lavorativa, costituisce un danno patrimoniale risarcibile, qualora sussista un pregiudizio certo (anche se non nel suo ammontare) consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di una possibilità attuale; ne consegue che la chance è anch’essa una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti, anche utilizzando elementi presuntivi, la ragionevole probabilità della esistenza di detta chance intesa come attitudine attuale”. (Cass. n. 12243 del 2007).
“Nel rapporto di lavoro privato, in caso di esclusione del lavoratore dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore, occorre tenere distinte le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante dalla mancata promozione (promozione configurata come sicura in caso di partecipazione al concorso) e, dall’altro, la perdita di chance, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso, in quanto costituiscono domande diverse, non ricomprese l’una nell’altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l’entità della probabilità per l’interessato per vincere il concorso. Diverso è anche il contenuto dell’onere probatorio posto a carico del lavoratore nei due casi, in quanto, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, il ricorrente ha l’onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni e al calcolo delle probabilità, soltanto la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 cod. civ., presuppone pur sempre che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile” (Cass. n. 852 del 2006).
p. 2.6. Ora, come emerge da una lettura attenta delle massime e come rivelano particolarmente la terzultima e la penultima fra quelle riportate (ma anche Cass. n. 21619 del 2007, in motivazione, che ragiona della chance in termini di possibilità) il ricorso alle presunzioni ed al calcolo di probabilità non attiene affatto alla idoneità della chance una volta individuata a determinare l’effetto sperata, nel senso che la chance non diventa risarcibile soltanto se, una volta che la si è individuata, appare di tale consistenza che si può presumere che la sua concreta utilizzazione avrebbe realizzato la consecuzione del risultato oppure se appare probabile che la sua utilizzazione avrebbe determinato quella consecuzione. Le massime, viceversa, alludono al ragionamento presuntivo o probabilistico in funzione della stessa individuazione della chance, nel senso cioè che la situazione fattuale che si vuole determinativa della chance dev’essere tale che si possa presumere che essa l’avrebbe determinata o che appaia probabile che l’avrebbe determinata. In altri termini il ragionamento presuntivo non riguarda l’attitudine della chance a provocare l’effetto favorevole che il danneggiato non ha conseguito, bensì l’attitudine della situazione di fatto in senso lato in presenza della quale la chance può essere riconosciuta esistente. La giurisprudenza di questa Corte lo rivela chiaramente là dove configura la chance come una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile (naturalmente il concetto di patrimonialità va correlato al bene in relazione al quale la chance si assume perduta e, quindi, in riferimento al danno alla persona ad una chance di conservazione dell’integrità psico-fisica o di una migliore integrità psico-fisica o delle condizioni e della durata dell’esistenza in vita). E’ di tutta evidenza che, una volta considerato che la chance di consecuzione di un beneficio in relazione alla situazione giuridica di cui si lamenta danno è un’entità patrimoniale come tale, cioè rappresenta un interesse concreto correlato alle potenzialità di esercizio della situazione de qua, sarebbe irragionevole risarcire la perdita di una chance quando è presumibile o probabile che la sua utilizzazione avrebbe determinato un certo evento e non risarcirla quando la presunzione o la probabilità non sussistano. Il modo di essere nell’uno o nell’altro senso della chance sarà semmai incidente soltanto sulla liquidazione del danno, nel senso che nel primo caso la perdita sarà maggiore e nel secondo minore o addirittura inesistente.
Queste conclusioni, peraltro, non vogliono aprire la strada a scenari, nei quali la perdita della chance possa diventare la chiave di volta per aumentare a dismisura l’ambito del danno risarcibile:
questo rischio è, infatti, decisamente da escludere se si considera che nel giudizio di eventuale liquidazione del danno da perdita della chance assumerà pur sempre rilievo, ai fini della aestimatio, sia l’aspetto della prossimità al conseguimento del risultato, sia il profilo della idoneità a garantire il conseguimento del risultato.
Sotto il primo aspetto, è di tutta evidenza che nell’apprezzamento del valore della perdita la circostanza che alla chance perduta si sarebbero dovute sommare altre evenienze fino alla consecuzione del risultato potrà giustificare l’individuazione di un danno per la sua perdita se la loro verificazione sia accertabile in modo almeno presuntivo o probabilistico, mentre potrà suggerire l’idea che il valore della perdita sia nullo in caso contrario.
Sotto il secondo aspetto, la perdita potrà assumere un valore anche nullo ove risultino circostanze che escludevano o rendevano del tutto remota fino quasi ad escluderla la consecuzione del risultato.
Ciò che si vuole, in definitiva, sottolineare è che non è di per sè ragione giustificativa per negare la risarcibilità della perdita della chance, cioè per negare che essa sia in sostanza una “perdita”, la mera circostanza che essa non sia tale da determinare presuntivamente o probabilisticamente la consecuzione del risultato.
Il principio di diritto che viene in rilievo è dunque il seguente:
“Quando sia stata fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell’esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di cui trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. La idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta consecuzione è, viceversa, rilevante, soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e, quindi, lo è il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilità potrà anche essere escluso, all’esito di una valutazione in concreto della prossimità della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla”.
Raggiunte queste conclusioni e tornando alla sentenza impugnata, deve, dunque, rilevarsi che del tutto immotivatamente essa ha escluso che le valutazioni formulate dai consulenti circa gli effetti di una diagnosi tempestiva da parte delle dottoresse resistenti non avrebbe inciso sulla qualità e sulla durata di vita della B..
Altrettanto immotivatamente la sentenza ha ritenuto che non vi sarebbero stati gli estremi per la liquidazione del danno in via equitativa.
p. 2.7. La sentenza impugnata dev’essere, dunque, cassata con rinvio sotto i vari profili fin qui scrutinati.
Il giudice di rinvio si dovrà attenere ai seguenti principi di diritto: “L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, sul quale sia possibile intervenire soltanto con un intervento cd. palliativo, determinando un ritardo della possibilità di esecuzione di tale intervento, cagiona al paziente un danno alla persona per il fatto che nelle more egli non ha potuto fruire del detto intervento e, quindi, ha dovuto sopportare le conseguenze del processo morboso e particolarmente il dolore, posto che la tempestiva esecuzione dell’intervento palliativo avrebbe potuto, sia pure senza la risoluzione del processo morboso, alleviare le sue sofferenze”.
“L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, quando abbia determinato la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico che normalmente sia da praticare per evitare che l’esito definitivo del processo morboso si verifichi anzitempo prima del suo normale decorso, e risulti per effetto del ritardo, oltre alla verificazione dell’intervento in termini più ampi, anche che sia andata in conseguenza perduta dal paziente la chance di conservare durante quel decorso una migliore qualità di vita e la chance di vivere alcune settimane o alcuni mesi di più rispetto a quelli poi vissuti, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona”.
“L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, in quanto nega al paziente, oltre che di essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, “che fare” nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, anche di essere messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psico- fisiche nel che quell’essere si esprime, in vista e fino a quell’esito, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona”.
Il giudice di rinvio applicherà tali principi al caso concreto e provvederà alla liquidazione del danno in via equitativa, secondo i normali canoni applicativi del giudizio di liquidazione del danno equitativo.
p. 2.8. Resta da dire di un ultimo profilo di censura prospettato dai motivi del ricorso, quello inerente alla motivazione con cui la Corte territoriale, dopo averlo detto assorbito per effetto dell’esclusione del danno risarcibile sotto gli altri profili, ha negato, con una motivazione che correttamente è stata impugnata dal ricorrente, ogni danno risarcibile per le spese sostenute dalla de cuius presso la casa di cura privata.
La motivazione è ancora una volta gravemente priva di logica in relazione al processo di sussunzione sotto l’ambito del danno risarcibile per danno emergente: dire, infatti, che la scelta di affidarsi alla casa di cura privata fu libera e frutto della volontà di far presto in relazione alla notoria lentezza delle strutture sanitarie pubbliche, trascura di considerare: a.) che nessuna scelta libera vi fu, perchè al contrario vi era stato sul piano della responsabilità contrattuale un inadempimento della prestazione medica richiesta alla struttura ospedaliera e su quello extracontrattuale un illecito per la diagnosi errata, e, dunque, si trattava di rimediare alle conseguenze di tali comportamenti sullo stato di salute della B.; b) che la scelta di far presto ancora una volta – a parte ogni valutazione che si potrebbe fare sull’assoluta giustificazione della scelta non tanto della migliore alternativa possibile quanto della più rapida – è inquadrabile allo stesso modo. In definitiva, i comportamenti tenuti dalla B. sono comportamenti onerosi che lo sono stati quale diretta conseguenza dell’illecito delle dottoresse e della struttura sanitaria. E semmai la Corte territoriale avrebbe dovuto valutarli in concreto per eventuali profili di rilevanza ai sensi del secondo comma dell’art. 1227 c.c..
Anche su tale punto la sentenza impugnata dev’essere, dunque, cassata ed il giudice di rinvio riconoscerà l’esistenza di un danno risarcibile, provvedendo alla sua quantificazione secondo i normali criteri.
p. 3. Il giudice di rinvio si designa in altra sezione della Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione

Ancora un altro esempio di come spesso i giudici di merito confondano il nesso di causalità con il profilo soggettivo, cioè della colpa (o dolo). In altre parole, spesso il nesso causale nella responsabilità medica viene escluso motivando l’assenza di una colpa grave. Si tratta, però, di due piani diversi, lo stiamo vedendo in questi giorni.

Ricapitoliamo:

• il paziente deve allegare e provare il contratto o il contatto sociale;
• il paziente deve allegare e provare il peggioramento dello stato di salute, l’insorgenza di una nuova patologia, la mancata guarigione (evento dannoso);
• il paziente deve allegare e provare il nesso di causalità tra condotta ed evento dannoso;
• il medico deve provare l’assenza di colpa o l’esistenza di una colpa lieve quando è richiesta una colpa grave.

Abbiamo altresì ricordato come il giudice debba seguire questo iter logico:

(a) prima si accerta l’esistenza del contratto o del contatto;
(b) poi si verifica l’allegazione e la prova dell’evento dannoso;
(c) quindi si accerta il nesso causale;
(d) dopo di che si accerta il profilo soggettivo.

Quindi l’accertamento della diligenza è il quarto step: solo dopo la positiva risoluzione dei primi tre passi il giudice deve passare ad esaminare il profilo della colpa, cioè la diligenza. Ed è proprio la diligenza uno degli aspetti sui cui concentra la pronuncia della S.C.

• La diligenza del medico è la diligenza del professionista;
• si tratta dunque di una diligenza qualificata;
• la diligenza qualificata è un modello di condotta che si estrinseca nell’adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonchè ad evitare possibili eventi dannosi (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826).
• la condotta del medico specialista va esaminata avendosi riguardo alla peculiare specializzazione e alla necessità di adeguarla alla natura e al livello di pericolosità della prestazione, implicante scrupolosa attenzione e adeguata preparazione professionale (cfr. Cass., 13/1/2005, n. 583), essendogli richiesta la diligenza particolarmente qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati allo standard professionale della sua categoria;
• ai diversi gradi di specializzazione corrispondono in realtà diversi gradi di perizia, dovendo distinguersi tra una diligenza professionale generica e una diligenza professionale variamente qualificata (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826);
• chi assume un’obbligazione nella qualità di specialista, o una obbligazione che presuppone una tale qualità, è tenuto alla perizia che è normale della sua categoria;
• la limitazione della responsabilità professionale del medico ai casi di dolo o colpa grave ex art. 2236 c.c., si applica nelle sole ipotesi che presentano problemi tecnici di particolare difficoltà, in ogni caso attenendo esclusivamente all’imperizia, e non anche all’imprudenza e alla negligenza (v. Cass., 19/4/2006, n. 9085; Cass., 14448/2004; Cass. n. 5945/2000).
• la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà non può valere come criterio di distribuzione dell’onere della prova, bensì solamente ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa riferibile al sanitario;
• all’art. 2236 c.c., non va conseguentemente assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell’onere probatorio, giacchè incombe in ogni caso al medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, laddove la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del professionista, in relazione alle circostanze del caso concreto (v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 577; Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488);
• dovendo l’art. 2236 c.c., essere inteso come contemplante una regola di mera valutazione della condotta diligente del debitore, (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488), incombe infatti al medico, in ogni caso di “insuccesso” dell’intervento, dare la prova della particolare difficoltà della prestazione (v. Cass, 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488), senza alcuna distinzione – sotto il profilo della ripartizione degli oneri probatori – tra interventi “facili” e “difficili”, in quanto l’allocazione del rischio non può essere rimessa alla maggiore o minore difficoltà della prestazione;
• in presenza di risultato “anomalo” o anormale rispetto al convenuto esito dell’intervento o della cura, che si ha non solo allorquando alla prestazione medica consegue l’aggravamento dello stato morboso o l’insorgenza di nuova patologia ma anche quando l’esito risulta caratterizzato da inalterazione rispetto alla situazione che l’intervento medico – chirurgico ha appunto reso necessario (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826), e quindi dello scostamento da una legge di regolarità causale fondata sull’esperienza, il medico e la struttura sono cioè tenuti a dare la prova che esso dipende da fatto ad essi non imputabile, in quanto non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità alla diligenza dovuta, avuto riguardo alle specifiche circostanze del caso concreto;
• laddove tale prova non riescano a dare, secondo la regola generale ex artt. 1218 e 2697 c.c., i suddetti onerati rimangono soccombenti.

Rimaniamo ancora sul nesso di causalità nel campo della responsabilità medica. Chi deve provare cosa?
La Corte di Cassazione, con questa recente pronuncia, fa quattro importanti affermazioni che consolidano l’orientamento di legittimità sul tema.

Prima importante affermazione
Sul paziente (o sugli eredi), grava l’onere di dimostrare:

• la prova del contratto (o del contatto);
• la prova dell’aggravamento della situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie o della morte;
• la prova del nesso di causalità tra l’aggravamento o l’insorgenza di nuove patologie con l’azione o l’omissione dei sanitari.

Sul medico o la struttura sanitaria grava l’onere di mostrare:

• che la prestazione professionale è stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti sono stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile.

Sulla questione vengono richiamate anche queste pronunce: Cass. 11 novembre 2005, n. 22894; Cass. 9 novembre 2006 n. 23918; Cass. 24 maggio 2006, n. 12362; Cass. 28 maggio 2004 n. 10297.

Seconda importante affermazione

• L’insuccesso o il parziale successo dell’intervento, nei casi in cui si tratta di intervento con alte possibilità di esito favorevole, implica di per sé la prova del predetto rapporto di causalità (in tal senso, ad esempio, Cass. 22 gennaio 1999, n. 589; Cass. 26 ottobre 1998, n. 10624; Cass. 30 maggio 1996 n. 5005).

Ovviamente si tratta di una prova relativa e non assoluta, dunque il medico potrà sempre dimostrare l’inesistenza del nesso di causalità.

Terza importante affermazione

• La valutazione del nesso di causalità va fatta in termini di probabilità, ossia con il criterio del “più probabile che non” e non in termini di certezza assoluta.

Quarta importante affermazione

• L’elemento soggettivo della colpa (o del dolo) va valutato sempre dopo aver risolto la questione del nesso causale tra la condotta e l’evento. L’impossibilità di accertare un errore del medico, dunque, non rileva sul piano del nesso di causalità bensì sul piano della colpa.

L’affermazione è tutt’altro che di rilievo solo teorico, basti pensare che:

• la colpa, nella responsabilità contrattuale, è un fatto impeditivo il cui onere grava sul convenuto debitore (cfr. art. 2697 c.c.); diversamente, nella responsabilità da fatto illecito la colpa è un fatto costitutivo, con conseguente onere della prova a carico dell’attore;
• nella responsabilità contrattuale la colpa del debitore si presume; nella responsabilità extracontrattuale la colpa del debitore va dimostrata;
• nella responsabilità contrattuale è il debitore a dover sopportare le conseguenze della mancata dimostrazione di assenza di colpa; nella responsabilità extracontrattuale è il creditore a dover sopportare le conseguenze della mancata prova della colpa.

Domani, analizzeremo Cass. civ. 24791/2008 e vedremo come la semplicità o la complessità dell’intervento non incide sul riparto dell’onere della prova, influendo solo sulla valutazione della colpa.

Cass. Civ. Sent. n. 975/2009

Omissis
7. 1. Come accennato sopra è rimasto accertato – in linea di fatto -che i medici dell’ospedale, nell’eseguire un intervento prodromico simpaticectomia lombare farmacologia (ovvero blocco epidurale) a scopo sintomatico – in funzione di una successiva – inserimento di un bay pass femoro – popliteo alla gamba destra – avevano cagionato un’emorragia.
Si è trattato di stabilire se l’emorragia sia stata poi causa di uno shock ipovolemico, cioè una diminuzione della massa sanguigna circolante, causa a sua volta di un infarto, in soggetto già infartuato e la sua morte o se questo infarto sia sopravvenuto per un fattore autonomo, in sostanza come naturale sviluppo dello stesso stato di salute in cui il paziente era al momento del ricovero, stato caratterizzato da difettosa irrorazione sanguigna degli arti inferiori.
Lo si è negato in base a due considerazioni: da una parte la mancata rilevazione di indici esteriori rivelatori dello shock ipovolemico, che invece di norma si producono; dall’altra il fatto che se lo shock ipovolemico può concorrere a determinare la reiterazione dell’infarto, che ciò sia avvenuto in concreto non può essere considerato accertabile con assolutezza certezza, deponendo a suo favore solo il dato cronologico.
7. 2. In conformità a quanto costantemente ribadito da questa Corte regolatrice, e in termini diversi, rispetto a quanto assume la sentenza gravata, osserva il collegio che in tema di responsabilità professionale del medico ove sia dedotta una responsabilità contrattuale dell’ente ospedaliero e/o del medico per inesatto adempimento della prestazione sanitaria, è a carico del danneggiato solo la prova del contratto (o del contatto) e la prova dell’aggravamento della situazione patologica (o dell’insorgenza di nuove patologie) e del relativo nesso di causalità con l’azione o l’omissione dei sanitari, restando a carico di questi ultimi la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto ed imprevedibile (Cass. 11 novembre 2005, n. 22894; Cass. 9 novembre 2006 n. 23918; Cass. 24 maggio 2006, n. 12362; Cass. 28 maggio 2004 n. 10297).
L’insuccesso o il parziale successo dell’intervento, nei casi in cui si tratta di intervento con alte possibilità di esito favorevole, implica di per se la prova del predetto rapporto di causalità (in tal senso, ad esempio, Cass. 22 gennaio 1999, n. 589; Cass. 26 ottobre 1998, n. 10624; Cass. 30 maggio 1996 n. 5005).
Se è vero, infatti, che il mancato o incompleto raggiungimento del risultato non può, di per se, implicare inadempimento (o inesatto inadempimento) dell’obbligazione assunta dal professionista e dalla struttura ospedaliera, è anche vero che il totale insuccesso di un intervento di routine e dagli esiti normalmente favorevoli, come il parziale insuccesso che si registra nei casi in cui dall’intervento sia derivata una menomazione più gravosa di quella che era lecito attendersi da una corretta terapia della lesione o della malattia, si presenta come possibile ed altamente probabile conseguenza dell’inesatto adempimento della prestazione (o di colpevole omissione dell’attività sanitaria dovuta) e, alla stregua dei criteri di accertamento del nesso di causalità nel settore della responsabilità civile, giustifica, così, la prova della relazione causale.
Del resto, nell’ottica che governa il rapporto contrattuale la regola che deve essere applicata è quella di carattere generale secondo cui il creditore che agisce per il risarcimento del danno conseguente al dedotto inadempimento della obbligazione deve solo provare la fonte negoziale (o legale) del suo diritto ed allegare l’inadempimento del suo debitore, essendo quest’ultima, parte onerata della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento (Cass., sez. un. 30 ottobre 2001, n. 13533) o dall’esatto adempimento.
Ora, l’oggetto della obbligazione di cui si discorre è quello di una attività medica professionalmente adeguata ed impegnata, come è dimostrato dalla stessa possibilità di prova della corretta esecuzione della prestazione e dalla possibilità, per tale via, di esonero da responsabilità, sia sotto il profilo della relazione causale altrimenti desumibile dalle caratteristiche proprie dell’intervento in relazione alla probabilità del risultato favorevole, sia sotto il profilo della (assenza di) colpa, nonostante l’insuccesso (totale o parziale).
Che la prova della conformità del comportamento tenuto a quello esigibile nel caso concreto gravi sul professionista e sulla struttura sanitaria, come è stato avvertito nelle citate sentenze 9 novembre 2006, n. 23918, e 28 maggio 2004, n. 10297, si allinea, del resto, alla linea evolutiva della giurisprudenza che, in tema di onere della prova, tende ad accentuare il principio della vicinanza della prova, inteso come apprezzamento della effettiva possibilità, per l’una o per l’altra parte, di fornirla.
In altri termini, nel cosiddetto sottosistema civilistico, il nesso di causalità (materiale) – la cui valutazione in sede civile è diversa da quella penale (ove vale il criterio dell’elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla “certezza”) – consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del “più probabile che non�.
Esso si distingue dall’indagine diretta all’individuazione delle singole conseguenze dannose (finalizzata a delimitare, a valle, i confini della già accertata responsabilità risarcitoria) e prescinde da ogni valutazione di prevedibilità o previsione da parte dell’autore, la quale va compiuta soltanto in una fase successiva ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo (colpevolezza) (Cass. 16 ottobre 2007, n. 21619).
In tema di responsabilità civile il giudice di merito, conclusivamente, deve accertare separatamente dapprima la sussistenza del nesso causale tra la condotta illecita e l’evento di danno, e quindi valutare se quella condotta abbia avuto o meno natura colposa o dolosa, con la conseguenza – quindi – che, nell’ipotesi di responsabilità del medico, è viziata la decisione la quale escluda il nesso causale per il solo fatto che il danno non potesse essere con certezza ascritto ad un errore del sanitario, posto che il suddetto nesso deve sussistere non già tra l’errore ed il danno, ma tra la condotta ed il danno, mentre la sussistenza dell’eventuale errore rileverà sul diverso piano della imputabilità del danno a titolo di colpa (Cass. 26 giugno 2007, n. 14759)

Riprendiamo il nostro focus sulla responsabilità del medico e della struttura sanitaria.

Con questa sentenza la S.C. affronta alcune questioni in tema di responsabilità medica ed in particolare di nesso di causalità.

La S.C. ribadisce i seguenti principi:

• il nesso di causalità nella materia civile è diverso da quello usato nella materia penale;
• al criterio della certezza occorre sostituire il criterio della probabilità;
• è configurabile il nesso causale fra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatos
• l’elemento soggettivo (dolo o colpa) va indagato solo dopo aver accertato l’esistenza del nesso di causalità;
• l’onere di provare l’esistenza del nesso causale tra l’evento lesivo e la condotta del medico, indipendentemente dal grado di difficoltà dell’intervento medico chirurgico, grava sul danneggiato.

Cass. civ. 10743/2009

omissis

Nel sistema civilistico, invece, il nesso di causalità (materiale) – la cui valutazione in sede civile è diversa da quella penale (ove vale il criterio dell’elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla “certezza”) – consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del “più probabile che non” (Cass. 16 ottobre 2007 n. 21619, Cass. S.U. 11 gennaio 2008 n. 576, Cass. 17 gennaio 2008 n. 867).

Anche con riferimento alla individuazione del nesso di causalità fra la condotta omissiva del medico e l’evento dannoso, la giurisprudenza di questa Corte ha superato la concezione tradizionale, passando dal criterio della certezza degli effetti della condotta omessa a quello della probabilità di essi e dell’idoneità della condotta stessa ad evitarli, ove posta in essere.
Va rilevato che, ove le nozioni di patologia medica e di medicina legale non forniscano un grado di certezza assoluta, il ricorso al criterio della probabilità costituisce una necessità logica in quanto si tratta di accettare o rifiutare l’assunto secondo il quale il danno si è verificato a causa del fatto che non è stato tenuto il comportamento atteso.

2. In tema di responsabilità civile, dunque, il giudice del merito deve accertare separatamente dapprima la sussistenza del nesso causale tra la condotta illecita e l’evento di danno, e quindi valutare se quella condotta abbia avuto o meno natura colposa o dolosa (Cass. 26 giugno 2007 n. 14759).
In altre parole, solo dopo aver riscontrato l’esistenza di un nesso eziologico deve essere affrontato il tema della esistenza della colpa e dell’onere della prova.
Va anche in questa sede ribadito che è configurabile il nesso causale fra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi (Cass. 4 marzo. 2004, n. 4400; Cass. 23 settembre 2004, n. 19133; Cass. 11 novembre 2005, n. 22894; Cass. 21 gennaio 2000, n. 632).

Erratamente, al riguardo, i due ricorrenti si richiamano alla presunzione di colpa lieve, posta a carico del prestatore d’opera, la quale attiene al profilo soggettivo della condotta, ed è destinata ad operare solo dopo che sia stato accertato il nesso causale tra la condotta stessa e l’evento, e dunque, su un piano diverso e non confondibile.

Secondo i principi generali di cui all’art. 2697 c.c., l’onere di provare l’esistenza del nesso causale tra l’evento lesivo e la condotta del medico, indipendentemente dal grado di difficoltà dell’intervento medico chirurgico, grava sul danneggiato (Cass. 23 febbraio 2000, n. 2044; Cass. 18 aprile 2005, n. 7997).

Ho scomposto la sentenza n. 577/2008, in tema di responsabilità della struttura sanitaria e di onere della prova in domande e risposte, usando le stesse parole delle S.U.

E’ rilevante la distinzione tra casa di cura privata e ospedale pubblico ai fini della responsabilità della struttura sanitaria?

No, in quanto gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi sono sostanzialmente equivalenti a livello normativo. Va inoltre tenuto in considerazione il fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria (Cass. 25.2.2005, n. 4058).

Come è inquadrato oggi il rapporto struttura-paziente e medico-paziente?

Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316). A sua volta, anche l’obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass. 21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006).

Come è stato invece inquadrato in passato il rapporto struttura-paziente? Per diverso tempo tale legame contrattuale è stato interpretato e disciplinato sulla base dell’applicazione analogica al rapporto paziente-struttura delle norme in materia di contratto di prestazione d’opera intellettuale vigenti nel rapporto medico-paziente, con il conseguente e riduttivo appiattimento della responsabilità della struttura su quella del medico. Da ciò derivava che il presupposto per l’affermazione della responsabilità contrattuale della struttura fosse l’accertamento di un comportamento colposo del medico operante presso la stessa.

Come è stato invece riconsiderato più recentemente? Più recentemente, invece, il suddetto rapporto è stato riconsiderato dalla giurisprudenza in termini autonomi dal rapporto paziente-medico, e riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dall’art. 1218 c.c..

Quali sono le conseguenze di questo mutato orientamento? Da tale mutamento di prospettiva è derivata l’apertura a forme di responsabilità autonome dell’ente, che prescindono quindi dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano invece la propria fonte nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all’ente.

Qual’è l’oggetto del contratto concluso con la struttura sanitaria? La giurisprudenza ha valorizzato la complessità e l’atipicità del legame che si instaura tra struttura e paziente, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l’apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni. In virtù del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi cd. di protezione ed accessori.

Da tale ricostruzione quali effetti derivano? Una volta ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall’art. 1218 c.c.. Per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l’individuazione del fondamento di responsabilità dell’ente nell’inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d’opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell’ente per fatto del dipendente sulla base dell’art. 1228 c.c.. Ciò comporta che si può avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonché della struttura stessa (ad esempio per insufficiente o inidonea organizzazione).

Per affermare la responsabilità della struttura sanitaria è sempre necessario accertare la responsabilità del medico? No, in quanto trattandosi di un contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all’esito infausto di un intervento o al sorgere di un danno che non ha connessione diretta con l’esito dell’intervento chirurgico.

Ha rilevanza il fatto che il paziente si sia rivolto ad una struttura del SSN piuttosto che ad una convenzionata o privata? No, non assume più rilevanza, ai fini della individuazione della natura della responsabilità della struttura sanitaria se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del SSN, o convenzionata, oppure ad una struttura privata o se, invece, si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l’intervento presso una struttura privata. In tutti i predetti casi è ipotizzabile la responsabilità contrattuale dell’Ente.

Come è disciplinato l’onere della prova? Una volta inquadrata nell’ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria e del medico, nel rapporto con il paziente, il problema del riparto dell’onere probatorio deve seguire i criteri fissati in materia contrattuale, alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell’inadempimento e dell’inesatto adempimento. Pertanto, il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento. Analogo principio è stato enunciato con riguardo all’inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento.

Va condivisa la giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte, secondo cui nelle cause di responsabilità professionale del medico grava sull’attore (paziente danneggiato che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria) oltre alla prova del contratto, anche quella dell’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie nonché la prova del nesso di causalità tra l’azione o l’omissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo inadempimento del sanitario, restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento, cioè di aver tenuto un comportamento diligente (Cass. n. 12362 del 2006; Cass. 11.11.2005, n. 22894; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 3.8.2004, n. 14812)? No, il punto relativo alla prova del nesso di causalità non può essere condiviso, nei termini in cui è stato enunciato, poiché esso risente implicitamente della distinzione tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato, che se può avere una funzione descrittiva, è dogmaticamente superata, quanto meno in tema di riparto dell’onere probatorio dalla predetta sentenza delle S.U. n. 13533/2001 (vedasi anche S.U. 28.7.2005, n. 15781). In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile.

Nelle azioni di responsabilità delle obbligazioni di comportamento, qual’è l’inadempimento rilevante? Ritengono le S.U. che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno. Ciò comporta che l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Competerà invece al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno

Inizia da oggi un focus sulla responsabilità del medico e della struttura ospedaliera.

Ovviamente, non possiamo che partire dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 577/2008 chiamata a pronunciarsi su due questioni di massima importanza relative alla responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente e alla ripartizione dell’onere probatorio in materia di responsabilità medica. Vi propongo la parte centrale. Domani la “scomponiamo”.

Cass. civ. Sez. Unite sent. 577/2008

Omissis

Per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria (Cass. 25.2.2005, n. 4058).

Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316).

A sua volta anche l’obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorchè non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass. 21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006).

Per diverso tempo tale legame contrattuale è stato interpretato e disciplinato sulla base dell’applicazione analogica al rapporto paziente-struttura delle norme in materia di contratto di prestazione d’opera intellettuale vigenti nel rapporto medico-paziente, con il conseguente e riduttivo appiattimento della responsabilità della struttura su quella del medico. Da ciò derivava che il presupposto per l’affermazione della responsabilità contrattuale della struttura fosse l’accertamento di un comportamento colposo del medico operante presso la stessa.

Più recentemente, invece, dalla giurisprudenza il suddetto rapporto è stato riconsiderato in termini autonomi dal rapporto paziente-medico, e riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dall’art. 1218 c.c..
Da ciò consegue l’apertura a forme di responsabilità autonome dell’ente, che prescindono dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano invece la propria fonte nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all’ente.

Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di merito, ha trovato conferma in una sentenza di queste Sezioni Unite (1.7.2002, n. 9556, seguita poi da altre delle sezioni semplici, Cass. n. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006) che si è espressa in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessità e l’atipicità del legame che si instaura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l’apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni. In virtù del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.

Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall’art. 1218 c.c., e, per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l’individuazione del fondamento di responsabilità dell’ente nell’inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d’opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell’ente per fatto del dipendente sulla base dell’art. 1228 c.c..

Questa ricostruzione del rapporto struttura – paziente va condivisa e confermata. Ciò comporta che si può avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonchè della struttura stessa (insufficiente o inidonea organizzazione).

Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura-paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze sul piano della affermazione di responsabilità in primo luogo, ed anche sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori. Infatti, sul piano della responsabilità, ove si ritenga sussistente un contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all’esito infausto di un intervento o al sorgere di un danno che, come nel caso di specie, non ha connessione diretta con l’esito dell’intervento chirurgico.

Non assume, in particolare, più rilevanza, ai fini della individuazione della natura della responsabilità della struttura sanitaria se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del SSN, o convenzionata, oppure ad una struttura privata o se, invece, si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l’intervento presso una struttura privata. In tutti i predetti casi è ipotizzabile la responsabilità contrattuale dell’Ente.

Inquadrata nell’ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria e del medico, nel rapporto con il paziente, il problema del riparto dell’onere probatorio deve seguire i criteri fissati in materia contrattuale, alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell’inadempimento e dell’inesatto adempimento.

Le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio – condiviso da questo Collegio – secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento.
Analogo principio è stato enunciato con riguardo all’inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento.

La giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte, applicando questo principio all’onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico ha ritenuto che gravasse sull’attore (paziente danneggiato che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria) oltre alla prova del contratto, anche quella dell’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie nonchè la prova del nesso di causalità tra l’azione o l’omissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo inadempimento del sanitario. Resta a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento, cioè di aver tenuto un comportamento diligente (Cass. n. 12362 del 2006; Cass. 11.11.2005, n. 22894; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 3.8.2004, n. 14812).

Il punto relativo alla prova del nesso di causalità non può essere condiviso, nei termini in cui è stato enunciato, poichè esso risente implicitamente della distinzione tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato, che se può avere una funzione descrittiva, è dogmaticamente superata, quanto meno in tema di riparto dell’onere probatorio dalla predetta sentenza delle S.U. n. 13533/2001 (vedasi anche S.U. 28.7.2005, n. 15781).

La dottrina ha assunto posizioni critiche sull’utilizzo della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, la quale, ancorchè operante soltanto all’interno della categoria delle obbligazioni di fare (a differenza che in Francia dove rappresenta una summa divisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato contrasti sia in ordine all’oggetto o contenuto dell’obbligazione, sia in relazione all’onere della prova e, quindi, in definitiva, allo stesso fondamento della responsabilità del professionista.
Come insegna la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo dell’attività del debitore, che adempie esattamente ove svolga l’attività richiesta nel modo dovuto.

In tali obbligazioni è il comportamento del debitore ad essere in obbligazione, nel senso che la diligenza è tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, con l’ulteriore corollario che il risultato è caratterizzato dall’aleatorietà, perchè dipende, oltre che dal comportamento del debitore, da altri fattori esterni oggettivi o soggettivi.
Nelle obbligazioni di risultato, invece, ciò che importa è il conseguimento del risultato stesso, essendo indifferente il mezzo utilizzato per raggiungerlo. La diligenza opera solo come parametro, ovvero come criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore: in altri termini, è il risultato cui mira il creditore, e non il comportamento, ad essere direttamente in obbligazione.

Tale impostazione non è immune da profili problematici, specialmente se applicata proprio alle ipotesi di prestazione d’opera intellettuale, in considerazione della struttura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altresì, che un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni.
In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, sicchè molti Autori criticano la distinzione poichè in ciascuna obbligazione assumono rilievo così il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come l’impegno che il debitore deve porre per ottenerlo.

Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di mezzi e di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la distribuzione dell’onere della prova e l’individuazione del contenuto dell’obbligo, ai fini del giudizio di responsabilità, operandosi non di rado, per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l’individuazione di doveri di informazione e di avviso (cfr. segnatamente, per quanto riguarda la responsabilità professionale del medico: Cass. 19.5.2004, n. 9471), definiti accessori ma integrativi rispetto all’obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio.

Sotto il profilo dell’onere della prova, la distinzione (talvolta costruita con prevalente attenzione alla responsabilità dei professionisti intellettuali e dei medici in particolare) veniva utilizzata per sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incombesse l’onere della prova che il mancato risultato era dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni di risultato, invece, sul debitore incombeva l’onere della prova che il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile.

Ma anche sotto tale profilo la distinzione è stata sottoposta a revisione sia da parte della giurisprudenza che della dottrina.
Infatti, come detto, questa Corte (sent. n. 13533/2001) ha affermato che il meccanismo di ripartizione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c. in materia di responsabilità contrattuale (in conformità a criteri di ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di riferibilità in concreto dell’onere probatorio alla sfera di azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra responsabilità contrattuale e da fatto illecito) è identico, sia che il creditore agisca per l’adempimento dell’obbligazione, ex art. 1453 c.c., sia che domandi il risarcimento per l’inadempimento contrattuale, ex art. 1218 c.c., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.

Prestata piena adesione al principio espresso dalla pronunzia suddetta, ritengono queste S.U. che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.

Ciò comporta che l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno.

Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno.