Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Nel 1969 Tizio propone una azione ex art. 2932 c.c. volta ad ottenere il trasferimento di un terreno, ma il suo difensore non trascrivere la domanda nei registri della conservatoria dei registri immobiliari, tanto che la successiva sentenza favorevole è inutiliter data. La sentenza diventa definitiva, dopo il ricorso in Cassazione nel 1977.

Nel 1981 l’attore decide di agire nuovamente nei confronti della già promittente venditrice al fine di sentirla condannare al risarcimento dei danni per l’impossibilità di mettere in esecuzione la sentenza, ma i giudici rigettano nuovamente la domanda per carenza di prova circa l’avvenuta trascrizione anteriore della vendita e dunque del danno.

Solo nel 1994 l’attore decide di chiedere i danni al proprio difensore il quale, però, eccepisce l’avvenuta prescrizione del diritto. L’eccezione viene accolta dai giudici di merito tanto che l’attore decide di ricorrere in Cassazione la quale, tuttavia, rigetta il ricorso.

La Corte afferma infatti che l’attore era stato posto nella condizione di conoscere le lamentate inadempienze del suo difensore sin dalla sentenza di secondo grado del novembre 1972.

Il fatto poi che il mandato difensivo con l’avvocato fosse cessato solo nel 1987, non poteva affatto impedire che il cliente ne dovesse e potesse chiedere la condanna per i danni sofferti nell’espletamento del relativo incarico professionale da prima, e cioè da quando era venuto a conoscenza della pretesa attività negligente o imperita, o era nella condizione di conoscerla, vuoi per la trascrizione di quella vendita, vuoi per il giudicato di trasferimento coatto della proprietà del bene del 1972.

Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da responsabilità professionale inizia a decorrere non dal momento in cui la condotta del professionista determina l’evento dannoso, bensì da quello in cui la produzione del danno si manifesta all’esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile da chi ha interesse a farlo valere, e cioè il cliente. Pertanto nel caso di specie la prescrizione dell’azione nei confronti del suddetto legale era iniziata a decorrere dalla sentenza del trasferimento del terreno a favore di V. nel 1972, poiché quello era il momento in cui il danno si era manifestato all’esterno nella sua oggettività, divenendo percepibile, conoscibile ed azionabile sul piano della domanda risarcitoria nei riguardi dell’avvocato (Cfr. pure Cass. Sentenze n. 12666 del 2003, n. 2287 del 2004, n. 6537 del 2006, n. 10493 del 08/05/2006).

Nè può avere alcun rilievo per la Corte il fatto che il cliente avesse revocato l’incarico professionale al difensore nel 1987, dal momento che egli avrebbe invece dovuto provvedervi prima, senza che il protrarsi del rapporto professionale potesse escludere l’esercizio della pretesa risarcitoria da parte dell’interessato che aveva subito il danno dall’opera professionale.

In tutta questa assurda vicenda, colpisce il fatto che anche il nuovo difensore ha commesso un errore; difatti ha proposto domanda di risarcimento solo per la prima parte della vicenda e non per l’errore commesso nella seconda causa che nel 1994 non si era ancora prescritto.

Una vicenda davvero assurda, iniziata nel 1969 e terminata nel 2007 in cui a perdere è stata la Giustizia.

Cassazione civile, sez. II 27/07/2007 n. 16658

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del 13.12.1994 V.A. conveniva in giudizio dinanzi al tribunale di Padova l’avvocato R. L., e premesso:
che aveva stipulato un preliminare per l’acquisto di un terreno con la proprietaria A.M.T.;
che nonostante avesse corrisposto quasi tutto il prezzo tuttavia ella non aveva inteso trasferirgliene la proprietà;
che perciò aveva esercitato la relativa azione, onde ottenere il trasferimento coattivo di quel diritto reale con atto di citazione del 27.5.1969 della promittente dinanzi allo stesso tribunale, e che non era stato mai trascritto nella conservatoria dei registri immobiliari;
che il giudice, con sentenza del 25.1.1971, riconoscendo il diritto azionato, aveva trasferito la proprietà del bene in capo a lui, previo pagamento della somma residua di L. 1.200.000 a favore di A.;
che egli aveva versato la medesima al difensore perchè la consegnasse alla controparte nelle forme di legge;
che, nonostante ciò, R., anzichè provvedere a quell’adempimento anche mediante offerta reale, aveva invece depositato la somma in banca a mezzo di libretto al portatore, senza che quel denaro fosse stato consegnato mai alla destinataria;
che, in occasione della trascrizione di quella sentenza presso la conservatoria, aveva appreso che la promittente aveva alienato il terreno addirittura già il (OMISSIS) a terzi;
che, a seguito di appello avverso quella sentenza da parte della convenuta, anche la corte di merito di Venezia aveva statuito in conformità con decisione del 16.11.1972, avverso la quale A. aveva proposto ricorso per cassazione dinanzi a questa Corte, la quale, con pronuncia del 10.3.1977, aveva rigettato il gravame;
che promosso un secondo giudizio nei confronti di A. nel 1981 per ottenere il risarcimento del danno per l’impossibilità di mettere in esecuzione quel giudicato, prima il tribunale di Padova, e dopo la corte di appello di Venezia con sentenza del 10.3.1992, avevano rigettato la domanda, perchè sfornita di prova, in quanto non era stato dimostrato quanto già risultante dai registri immobiliari circa la trascrizione della vendita del terreno, nè che perciò la statuizione del precedente giudicato fosse stata impossibile da eseguire;
che nel corso di quel secondo giudizio, precisamente nel 1987, egli si era visto costretto a revocare il mandato a quell’avvocato, facendosi difendere da altro professionista;
che V. aveva subito un grave danno dall’attività professionale di R., in quanto questi non aveva trascritto tempestivamente la citazione, ed inoltre non aveva fatto offerta formale della somma affidatagli per consegnarla alla venditrice;
che in definitiva nella prestazione d’opera intellettuale da parte di quel difensore erano da riscontrare negligenza e imperizia, sicchè un grave danno era derivato a V. dalla relativa presunta colpa del professionista;
tutto ciò premesso, l’attore chiedeva che il tribunale condannasse il convenuto al risarcimento del danno, nella complessiva somma di L. 250.000.000, o altra che fosse risultata di giustizia, anche mediante valutazione equitativa, oltre agli interessi e alla rivalutazione;
vinte le spese.
R. si costitutiva con comparsa di risposta contestando la fondatezza di quanto dedotto da controparte. In particolare eccepiva che ormai il diritto preteso dal cliente circa il risarcimento era estinto per prescrizione. Perciò chiedeva il rigetto della domanda.
Nel corso del processo veniva autorizzata la chiamata in causa della società Aurora Assicurazioni SpA. da parte del convenuto medesimo, il quale chiedeva altresì che, in caso di accoglimento della domanda dell’attore, la compagnia assicuratrice venisse condannata a manlevarlo dal relativo obbligo ovvero a rimborsargli quanto eventualmente fosse stato tenuto a pagare.
Tale società si costituiva, chiedendo il rigetto della domanda, poichè il diritto azionato ormai era prescritto.
Il tribunale, con sentenza n. 1469 depositata il 23/10/1998, rigettava la domanda di V., e compensava le spese.
Avverso la relativa decisione l’attore proponeva appello principale, e a sua volta il convenuto quello incidentale autonomo nei confronti del primo, e condizionato nei riguardi della società assicurativa, dinanzi alla corte territoriale di Venezia, la quale, con sentenza del 20 marzo 2002, ha rigettato entrambe le impugnazioni, ed ha compensato le spese.
Quanto all’appello principale, essa ha osservato che ormai il diritto azionato da V. era prescritto allorchè egli aveva instaurato il relativo giudizio nel 1981, in quanto avrebbe dovuto agire già nel 1973, quando già aveva ottenuto la sentenza favorevole della corte di appello, e la trascrizione della vendita era stata effettuata da tempo sui registri immobiliari, che sono pubblici, e quindi erano consultabili da chiunque ne avesse avuto interesse, come egli stesso. Peraltro con lo stesso atto di citazione l’attore medesimo aveva affermato di essere stato a conoscenza del fatto che quello introduttivo del precedente giudizio del 1969 non era stato mai trascritto dal difensore.
Quanto al deposito della somma di L. 3.117.352 in banca con libretto al portatore, senza che ne fosse stata fatta offerta reale da parte di R., la corte veneziana ha messo in evidenza che la questione non aveva alcun rilievo, dal momento che ormai da parecchi anni il terreno risultava alienato dalla proprietaria con atto regolarmente trascritto, e perciò con quell’offerta, anche se compiuta nelle forme di legge, tuttavia nessun risultato pratico positivo sarebbe stato conseguito conseguito da V. stesso.
In ordine all’appello incidentale di R. la corte di merito ha messo in rilievo che sussistevano giusti motivi per la compensazione di esse, rientrando la relativa facoltà nel potere discrezionale del giudice che aveva pronunciato la sentenza impugnata.
Avverso questa decisione V. ha proposto ricorsi per cassazione sulla base di due motivi.
R. ha resistito con controricorso, e a sua volta ha proposto ricorso incidentale.
Meieaurora Assicurazioni, che nel frattempo ha incorporato Aurora Assicurazioni, ha resistito con controricorso.
Entrambi i controricorrenti autonomamente hanno illustrato le proprie osservazioni e deduzioni con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

In via pregiudiziale va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c. atteso che essi sono stati proposti contro la stessa sentenza.
Ricorso principale 1) Col primo motivo, che si articola in più argomentazioni, il ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2935 e 2947 c.c. con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, in quanto la corte di appello non avrebbe considerato che la prescrizione del diritto al risarcimento del danno non sarebbe maturata, posto che era necessario fare decorrere il relativo termine dal 1987, anno in cui il tribunale aveva rigettato la domanda di ristoro proposta nei riguardi di A.. Infatti solo allora il promissario era venuto a conoscenza del fatto che la trascrizione della citazione del 1969 non era stata compiuta, per grave negligenza di R., e che egli stsso non aveva fornito la prova che la sentenza di trasferimento della proprietà del terreno a favore di V., resa dalla Corte di appello veneziana nel mese di novembre 1972, non poteva avere alcuna pratica esecuzione, giacchè il bene era stato alienato nel 1965, e il relativo atto di vendita era stato trascritto lo stesso anno. D’altronde il “dies a quo”, da cui fare decorrere il termine per la prescrizione del diritto da responsabilità contrattuale, come nella specie, doveva farsi coincidere con la conoscenza del fatto ontologicamente dannoso, e non invece con il suo sorgere. Infatti è solo da quando il danneggiato veniva a conoscenza del fatto pregiudizievole che egli era posto nella condizione di agire per la tutela del diritto, e non invece quando il danno era stato posto in essere. D’altronde il mandato conferito a R. era cessato nel 1987, e perciò solo allora il cliente poteva agire nei suoi confronti per il risarcimento del danno; quindi il termine prescrizionale di dieci anni non era ancora maturato quando nel 1994 V. aveva intentato la relativa azione nei riguardi del difensore.
Il motivo è infondato.
La corte di appello ha osservato che già nel 1965 l’atto di vendita del terreno da parte di A. era stato trascritto, e che perciò la mancata trascrizione di quello di citazione del 1969 non aveva avuto alcun rilievo ai fini del risarcimento del danno da parte dell’avvocato. Del resto i registri immobiliari sono pubblici, e qualunque interessato può prenderne visione, sicchè quanto in essi trascritto si presume conosciuto, ed è opponibile a chiunque. Ciò nondimeno, lo stesso danneggiato aveva ammesso di essere a conoscenza dell’alienazione del fondo e della mancata trascrizione della citazione del 1969 con lo stesso atto introduttivo del giudizio di responsabilità nei confronti di A. del 1981; sicchè a maggior ragione, anche a volere considerare questa data per la decorrenza della prescrizione, nel 1994, anno di inizio del processo ancora in corso, il preteso diritto ormai era “abbondantemente” prescritto.
Gli assunti sono esatti.
Infatti va premesso che in genere il professionista, nella prestazione dell’attività professionale, sia questa configurabile come adempimento di un’obbligazione di risultato o di mezzi, è obbligato, a norma dell’art. 1176 cod. civ., ad usare la diligenza del buon padre di famiglia. Perciò non v’ha dubbio che la violazione di tale dovere comporta inadempimento contrattuale, del quale il medesimo è chiamato a rispondere anche per la colpa lieve (salvo che nel caso in cui, a norma dell’art. 2236 cod. civ. la prestazione dedotta in contratto implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà), e quindi, in applicazione del principio di cui all’art. 1460 cod. civ., la perdita del diritto al compenso, oltre al risarcimento del danno (V. pure Cass. Sentenze n. 5928 del 23/04/2002, n. 499 del 2001).
Ciò posto, nel caso di specie, anche se a carico di R. poteva configurarsi un’eventuale responsabilità professionale per grave negligenza o imperizia, tuttavia abbondantemente sin dalla sentenza di secondo grado del novembre 1972 V. era stato posto nella condizione di conoscere le lamentate inadempienze del suo difensore; a parte ovviamente il fatto che ai fini del trasferimento della proprietà del terreno in capo a lui tale evento, in esecuzione del giudicato del giudice di seconda istanza, non era realizzabile, per l’avvenuta alienazione del bene, già trascritta.
Il fatto poi che il mandato difensivo con l’avvocato fosse cessato solo nel 1987, non poteva affatto impedire che il cliente ne dovesse e potesse chiedere la condanna per i danni sofferti nell’espletamento del relativo incarico professionale da prima, e cioè da quando era venuto a conoscenza della pretesa attività negligente o imperita, o era nella condizione di conoscerla, vuoi per la trascrizione di quella vendita, vuoi per il giudicato di trasferimento coatto della proprietà del bene del 1972.
Invero il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da responsabilità professionale iniziava a decorrere non dal momento in cui la condotta del professionista determinava l’evento dannoso, bensì da quello in cui la produzione del danno si manifestava all’esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile da chi aveva interesse a farlo valere, e cioè il cliente. Infatti correttamente il giudice del merito ha considerato che la prescrizione dell’azione nei con suddetto legale era iniziata a decorrere dalla sentenza del trasferimento del terreno a favore di V. nel 1972, poichè quello era il momento in cui il danno si era manifestato all’esterno nella sua oggettività, divenendo percepibile, conoscibile ed azionabile sul piano della domanda risarcitoria nei riguardi dell’avvocato (Cfr. pure Cass. Sentenze n. 12666 del 2003, n. 2287 del 2004, n. 6537 del 2006, n. 10493 del 08/05/2006).
Nè può avere alcun rilievo il fatto che il cliente avesse revocato l’incarico professionale al difensore nel 1987, dal momento che egli avrebbe invece dovuto provvedervi prima, senza che il protrarsi del rapporto professionale potesse escludere l’esercizio della pretesa risarcitoria da parte dell’interessato che aveva subito il danno dall’opera professionale.
Su tali punti perciò la sentenza impugnata risulta motivata in modo giuridicamente corretto.
2) Con il secondo motivo il ricorrente denunzia violazione di legge, giacchè R. non aveva fatto l’offerta reale della somma consegnatagli a tal fine, depositandola invece in banca con libretto al portatore, sicchè nessuna prova dell’adempimento della condizione imposta dalla corte veneziana per il trasferimento della proprietà il difensore aveva potuto fornire, e pertanto il cliente era rimasto soccombente nella causa intentata contro A. per il risarcimento del danno.
La censura rimane assorbita da quanto enunciato in relazione al motivo più sopra esaminato, trattandosi di diritto ormai da tempo prescritto nei confronti del richiedente, come posto in evidenza dalla corte di appello, secondo cui anche se la somma fosse stata offerta in modo formale, tale adempimento tuttavia sarebbe stato irrilevante ai fini del rivendicato diritto al risarcimento del danno nei confronti dell’avvocato.
Ne deriva che il ricorso principale va rigettato.
Ricorso incidentale.
Col motivo addotto a sostegno di esso il ricorrente lamenta violazione dell’art. 92 c.p.c. nonchè insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia, poichè la corte di appello non avrebbe dovuto compensare le spese del grado, come il giudice di prima istanza, che invece dovevano essere poste a carico del soccombente.
La doglianza sembra generica, posto che non specifica le ragioni in virtù delle quali la compensazione delle spese stesse non potesse essere disposta.
In ogni caso, questa censura è priva di fondamento.
Invero la corte di merito altro non ha fatto che compensare in parte le spese del giudizio del gravame tra le parti, ritenendo, nella sua discrezionalità la ricorrenza di giusti motivi nella valutazione del fatto dedotto al suo esame. D’altronde ciò corrispondeva all’applicazione del generale principio della soccombenza, di cui all’art. 91 c.p.c., comma 1.
Si tratta peraltro di valutazione di merito non sindacabile in sede di legittimità, se non solamente nei casi in cui la parte totalmente vittoriosa venga condannata alle spese.
In proposito la giurisprudenza insegna che la valutazione dell’opportunità della compensazione totale o parziale delle spese processuali, sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca sia in quella della ricorrenza di altri giusti motivi, rientra nei poteri discrezionali del giudice di merito e non richiede specifica motivazione, restando perciò incensurabile in sede di legittimità”, salvo che risulti violato il principio secondo cui le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa ovvero che a fondamento della decisione del giudice di merito di compensare le spese siano addotte ragioni palesemente illogiche ed erronee (Cfr. anche sentenze n. 05390 del 2000; n. 10861 del 2002, n. 16012 del 2002).
Ne deriva che anche il ricorso incidentale va rigettato.
Quanto alle spese di questa fase, sussistono giusti motivi per compensarle.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta entrambi, e compensa le spese.
Così deciso in Roma, il 7 giugno 2007.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2007

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Il cliente conviene in giudizio i propri difensori lamentando che questi avevano impugnato tardivamente la sentenza del Tribunale che aveva pronunciato la sua soccombenza in un giudizio di opposizione a dichiarazione di fallimento, così impedendo loro di svolgere le difese contro la dichiarazione di fallimento.

La domanda di risarcimento viene rigettata in primo e secondo grado, ma la Corte Cassa la sentenza affermando i seguenti principi:

a) Nelle prestazioni rese nell’esercizio di attività professionali al professionista è richiesta la diligenza corrispondente alla natura dell’attività esercitata (art. 1176 c.c., comma 2) vale a dire è richiesta una diligenza qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati al tipi di prestazione dovuta. La valutazione dell’esattezza delle prestazioni da parte del professionista, naturalmente, varia secondo il tipo di professione.

b) Per gli avvocati, la responsabilità professionale deriva dall’obbligo (art. 1176 c.c., comma 2 e art. 2236 cod. civ.) di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, ai quali sono tenuti: a rappresentare tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di chiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole (Cass., 30.7.2004, n. 14.597). Il problema si è già posto con riferimento alle ipotesi di inadeguata o insufficiente attività come difensore, per omissione di impugnazioni, ecc., o nella violazione di regole ricavabili dal codice deontologico, come quelle del mancato assolvimento dell’obbligo di dare al cliente le informazioni chieste e della violazione del segreto professionale (Cass. 23.3.1994. n. 2701).

Nella specie, secondo la Corte, l’avvocato aveva l’obbligo di attivarsi per la tempestiva proposizione dell’impugnazione o per la tempestiva indicazione ai clienti dell’impossibilità di provvedervi. Infatti, la circostanza che la procura per il giudizio di 1° grado (e, implicitamente, per quelli successivi) fosse stata rilasciata anni prima non ha rilevanza alcuna per il principio della permanenza di poteri con essa conferiti fino a revoca o rinuncia.

Cassazione civile, sez. III 20/11/2009 n. 24544

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

D.Q.G. e C.V. convenivano in giudizio gli avv. D.S.C. e S.C., innanzi al Tribunale di Catania, esponendo di aver subito gravi danni a causa della negligenza professionale di questi ultimi.
Gli attori lamentavano in particolare che i convenuti avevano impugnato tardivamente la sentenza del Tribunale che aveva pronunciato la loro soccombenza in un giudizio di opposizione a dichiarazione di fallimento, così impedendo loro di svolgere le difese contro la dichiarazione di fallimento.
I convenuti si costituivano ed eccepivano l’incompetenza per territorio del Tribunale di Catania, nonchè il difetto di legittimazione processuale degli attori; nel merito, contestavano la domanda e ne chiedevano il rigetto.
Con sentenza del n. 3724/2000 il Tribunale di Catania, ritenuta la propria competenza, dichiarava che il mandato era stato conferito dopo la scadenza del termine per proporre appello e rigettava la domanda compensando interamente tra le parti le spese processuali.
Con atto notificato il 12.3.2001, D.Q.G. e C. V. convenivano D.S.C. e S.C. innanzi alla Corte d’Appello di Catania e proponevano appello avverso detta sentenza chiedendone la parziale riforma.
Costituitisi in giudizio, entrambi gli appellati chiedevano il rigetto dell’appello, con conferma della sentenza di primo grado e con vittoria delle spese processuali di entrambi i gradi.
La Corte d’Appello dichiarava: 1) che la decisione non era stata appellata con specifico motivo di impugnazione;
2) che non era rilevante accertare se agli appellati si dovessero assegnare i termini di cui agli artt. 183 e 184;
3) che alcuna richiesta in tal sensi era stata fatta;
4) che non era stata neppure prospettata una nullità ex 354 c.p.c..
La Corte rigettava quindi il gravame proposto da D.Q. G. e C.V. nei confronti di D.S. e S. avverso la sentenza del Tribunale di Catania e condannava gli appellanti alle spese.
Proponevano ricorso per cassazione D.Q.G. e C. V. con sei motivi.
Resistevano S.C. e D.S.G..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo parte ricorrente denuncia “violazione o falsa applicazione degli artt. 1176, 1218, 2236 e 2697 c.c., artt. 91, 92 e 329 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3; erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, prospettata dalle parti o rilevabile d’ufficio, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5″.
Sostengono i ricorrenti che dalla mancanza di procura per l’appello non si poteva trarre l’esclusione (non altrimenti motivata) della responsabilità dei convenuti e che nella citazione di 1^ grado esisteva regolare procura per tutte le fasi del giudizio.
Il motivo è fondato.
Nelle prestazioni rese nell’esercizio di attività professionali al professionista è richiesta la diligenza corrispondente alla natura dell’attività esercitata (art. 1176 c.c., comma 2) vale a dire è richiesta una diligenza qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati al tipi di prestazione dovuta. La valutazione dell’esattezza delle prestazioni da parte del professionista, naturalmente, varia secondo il tipo di professione.
Per gli avvocati, la responsabilità professionale deriva dall’obbligo (art. 1176 c.c., comma 2 e art. 2236 cod. civ.) di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, ai quali sono tenuti: a rappresentare tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di chiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole (Cass., 30.7.2004, n. 14.597). Il problema si è già posto con riferimento alle ipotesi di inadeguata o insufficiente attività come difensore, per omissione di impugnazioni, ecc., o nella violazione di regole ricavabili dal codice deontologico, come quelle del mancato assolvimento dell’obbligo di dare al cliente le informazioni chieste e della violazione del segreto professionale (Cass. 23.3.1994. n. 2701). Nella specie, l’avvocato D.S. aveva l’obbligo di attivarsi per la tempestiva proposizione dell’impugnazione o per la tempestiva indicazione ai clienti dell’impossibilità di provvedervi.
Infatti, la circostanza che la procura per il giudizio di 1^ grado (e, implicitamente, per quelli successivi) fosse stata rilasciata anni prima non ha rilevanza alcuna per il principio della permanenza di poteri con essa conferiti fino a revoca o rinuncia. La C.A. non ha rilevato questi fattori della responsabilità e la cui decisione, come rilevato nel ricorso per cassazione, è ingiustificatamente carente sul punto e deve essere cassata con rinvio.
I motivi 2, 3, 4, 5 e 6 si riferiscono ad un giudizio di danno ed il loro esame è devoluto al giudice del rinvio.
In conclusione, deve essere accolto il primo motivo ed assorbito l’esame degli altri con rinvio anche per le spese del giudizio di cassazione alla Corte d’appello di Catania in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, assorbito l’esame degli altri. Cassa e rinvia alla Corte d’Appello di Catania in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 21 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 20 novembre 2009

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

La Corte di Cassazione torna nuovamente sul tema della responsabilità professionale dell’avvocato affermando un importante principio (non ancora del tutto chiarito nella giurisprudenza della stessa Corte) ovvero quello secondo cui a fronte della contestazione di inadempimento da parte del cliente, spetta all’avvocato l’onere di dimostrare di avere esattamente adempiuto la propria prestazione, ovvero che la stessa non è stata adempiuta per impossibilità derivante da causa non imputabile (ex art. 1218 c.c.; Cass. S.U. 13533/2001).

Il fatto è questo. In un processo volto ad ottenere il risarcimento del danno derivante da sinistro stradale, l’attore esponeva che il proprio avvocato, dopo avere respinto un assegno di 600,00 euro, offerto in risarcimento dalla compagnia assicuratrice della convenuta, aveva chiesto fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni, senza chiedere l’ammissione delle prove, tanto che ne era seguito il rigetto della domanda, con la condanna dell’attore al pagamento delle spese processuali. Oltre a ciò, il difensore non aveva informato il cliente dell’avvenuta notifica presso il suo studio della sentenza, così vanificando anche la possibilità di proporre appello.

Il Tribunale di Torino – confermando la sentenza emessa in primo grado dal Giudice di pace di Torino –respingeva incredibilmente la domanda.

Investita dal ricorso del cliente, la Corte ha accolto il ricorso, manifestamente fondato. Questi i principi affermati dalla S.C.:

a)    Il comportamento del difensore che, in una causa di risarcimento dei danni da incidente stradale, chieda fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni senza avere dato corso alle prove sulle modalità del fatto e sulla responsabilità, nonchè sull’entità dei danni, è oggettivamente colposo ed irresponsabile.

b)    Rientra infatti nell’ambito delle competenze specifiche dell’attività professionale e dei doveri di diligenza a cui tale attività deve essere improntata, a norma dell’art. 1176 c.c., commi 1 e 2 e art. 2236 cod. civ., la consapevolezza che la mancata prova degli elementi costitutivi della domanda espone il cliente alla soccombenza. Il difensore deve essere altresì consapevole del fatto che il cliente normalmente non conosce, o non è in grado di valutare, regole e tempi del processo; natura dei documenti e delle prove che debbono essere sottoposti al giudice per vincere la causa;possibilità o meno di raggiungere l’obiettivo con gli elementi di cui dispone, ecc.. Sotto tutti questi aspetti egli deve essere guidato e indirizzato dall’avvocato, che gli deve fornire le necessarie informazioni, anche per consentirgli di valutare i rischi insiti nell’iniziativa giudiziale (cfr. sul tema, Cass. civ. Sez. 3, 30 luglio 2004 n. 14597; Cass. civ. Sez. 3, 20 novembre 2009 n. 24544, fra le tante).

c)     Tale essendo il quadro di riferimento, la mancata indicazione al giudice delle prove indispensabili per l’accoglimento della domanda è di per sè manifestazione di negligenza del difensore, salvo che egli dimostri di non avere potuto adempiere per fatto a lui non imputabile (art. 1218 cod. civ.), o di avere svolto tutte le attività che nella particolare contingenza gli potevano essere ragionevolmente richieste allo scopo (art. 1176 cod. civ.).

d)    Non è pertanto onere del cliente dimostrare di avere fornito al difensore la lista dei testimoni, come ha erroneamente ritenuto la sentenza impugnata, ma è invece onere dell’avvocato dimostrare di avere sollecitato al cliente la suddetta comunicazione, in tempo utile per poterla utilizzare in giudizio.

Ma non finisce qui. La sentenza della S.C. censura quella emessa dal Tribunale anche per il secondo profilo di responsabilità. Afferma infatti la Cassazione che l’omessa comunicazione al cliente dell’avvenuta notificazione della sentenza di condanna, fino a far decorrere il termine per impugnare, costituisce grave negligenza e fonte di innegabile responsabilità professionale (cfr. fra le tante, anche nel caso di sostituzione del difensore, Cass. civ. Sez. 2, 12 ottobre 2009 n. 21589) e il giudice di merito doveva spiegare per quale ragione l’eventuale impugnazione non avrebbe avuto successo,  e non limitarsi ad affermare apoditticamente che non vi erano motivi sufficienti “a rendere accoglibile un’impugnazione, sia in fatto sia in diritto”.

Una sentenza ineccepibile.

Cassazione civile, sez. III 12/04/2011 n. 8312

 SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 4525/2008 il Tribunale di Torino – confermando la sentenza emessa in primo grado dal Giudice di pace di Torino – ha respinto la domanda di risarcimento dei danni per responsabilità professionale, proposta da P.S. contro l’avv. C. C., per l’importo di Euro 2.145,70.

Il P. propone quattro motivi di ricorso per cassazione, illustrati da memoria.

L’intimato non ha depositato difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il Tribunale – come già il GdP – ha respinto la domanda di risarcimento dei danni con la motivazione che il P. non ha dimostrato di avere fornito al difensore i nomi dei testimoni; che il C. aveva comunicato al cliente il dispositivo della sentenza, dopo avere ricevuto la comunicazione di cancelleria, e che l’omessa notizia della notificazione della sentenza è irrilevante, poichè non vi erano motivi per impugnare.

1.- Con il primo motivo, denunciando violazione degli art. 1218, 1453 e 2697 cod. civ. con riferimento all’addebito sub a), il ricorrente rileva che trattandosi di responsabilità contrattuale per inadempimento degli obblighi inerenti al mandato professionale – l’onere di fornire la prova liberatoria da responsabilità era a carico dell’inadempiente; non a carico del cliente danneggiato.

Fa presente che nell’atto di citazione redatto per suo conto dal C. erano contenuti i capitoli di prova sulla dinamica dell’incidente e sull’entità dei danni ed era indicato un testimone, con richiesta di “termine fino all’apertura dell’udienza di prove e/o escussione testi per indicarne altri, con autorizzazione al deposito di lista testimoniale”; che l’avv. C., dopo avere disertato la prima udienza ed avere respinto l’offerta transattiva, all’udienza successiva avrebbe dovuto chiedere l’ammissione dei capitoli di prova con termine per l’indicazione dei testi, e non chiedere la fissazione di udienza di precisazione delle conclusioni; avrebbe dovuto poi egli stesso dimostrare di non avere potuto agire in tal senso per fatto a lui non imputabile, fornendo la prova liberatoria da responsabilità.

2.- Con il secondo motivo ripropone le medesime doglianze di violazione di legge e vizi di motivazione, sul rilievo che – anche a prescindere dalla comunicazione da parte del cliente dei nomi dei testimoni – l’avvocato avrebbe potuto e dovuto assumere altre iniziative per acquisire i dati mancanti, tramite domanda di esibizione ai sensi dell’art. 210 cod. proc. civ. dei documenti contenenti l’indicazione del nome del conducente dell’automezzo investitore.

1.1.- Il primo motivo è manifestamente fondato.

Il comportamento del difensore che, in una causa di risarcimento dei danni da incidente stradale, chieda fissarsi udienza di precisazione delle conclusioni senza avere dato corso alle prove sulle modalità del fatto e sulla responsabilità, nonchè sull’entità dei danni, è oggettivamente colposo ed irresponsabile.

Rientra infatti nell’ambito delle competenze specifiche dell’attività professionale e dei doveri di diligenza a cui tale attività deve essere improntata, a norma dell’art. 1176 c.c., commi 1 e 2 e art. 2236 cod. civ., la consapevolezza che la mancata prova degli elementi costitutivi della domanda espone il cliente alla soccombenza. Il difensore deve essere altresì consapevole del fatto che il cliente normalmente non conosce, o non è in grado di valutare, regole e tempi del processo; natura dei documenti e delle prove che debbono essere sottoposti al giudice per vincere la causa;

possibilità o meno di raggiungere l’obiettivo con gli elementi di cui dispone, ecc..

Sotto tutti questi aspetti egli deve essere guidato e indirizzato dall’avvocato, che gli deve fornire le necessarie informazioni, anche per consentirgli di valutare i rischi insiti nell’iniziativa giudiziale (cfr. sul tema, Cass. civ. Sez. 3, 30 luglio 2004 n. 14597; Cass. civ. Sez. 3, 20 novembre 2009 n. 24544, fra le tante).

Tale essendo il quadro di riferimento, la mancata indicazione al giudice delle prove indispensabili per l’accoglimento della domanda è di per sè manifestazione di negligenza del difensore, salvo che egli dimostri di non avere potuto adempiere per fatto a lui non imputabile (art. 1218 cod. civ.), o di avere svolto tutte le attività che nella particolare contingenza gli potevano essere ragionevolmente richieste allo scopo (art. 1176 cod. civ.).

Nella specie, pertanto, non era onere del P. dimostrare di avere fornito al difensore la lista dei testimoni, come ha erroneamente ritenuto la sentenza impugnata, ma era onere dell’avvocato dimostrare di avere sollecitato al cliente la suddetta comunicazione, in tempo utile per poterla utilizzare in giudizio. In mancanza, quanto meno dimostrare di avere chiesto al giudice la fissazione del termine per provvedere all’indicazione, secondo l’istanza già formulata nell’atto di citazione (se non anche le ragioni per cui ha respinto un’offerta transattiva della controparte che copriva quasi l’intero ammontare chiesto in risarcimento dei danni, in una situazione in cui riteneva di non disporre di alcuna prova a fondamento della domanda).

La motivazione della sentenza impugnata è del tutto inidonea a giustificare il rigetto della domanda risarcitoria, non avendo il convenuto inadempiente offerto la prova liberatoria da responsabilità.

1.2.- Le censure di cui al secondo motivo risultano assorbite.

2.- Con il terzo ed il quarto motivo il ricorrente denuncia ancora violazione degli artt. 1218 e 1176 cod. civ., nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione, nel capo in cui il Tribunale ha ritenuto irrilevante il fatto che l’avv. C. non abbia comunicato al P. il fatto che la sentenza di rigetto delle sue domande gli era stata notificata, fino a lasciare inutilmente decorrere il termine per l’impugnazione. Fa presente fra l’altro che il Tribunale non ha preso in esame la circostanza, da lui prospettata, che la sentenza non impugnata era censurabile per non avere applicato la presunzione di uguale responsabilità dei due conducenti, di cui all’art. 2054 c.c., comma 2, a fronte dell’impossibilità di ricostruire le precise modalità dell’incidente.

2.1.- I motivi sono fondati.

E’ indubbio che l’omessa comunicazione al cliente dell’avvenuta notificazione della sentenza di condanna, fino a far decorrere il termine per impugnare, costituisce grave negligenza e fonte di innegabile responsabilità professionale (cfr. fra le tante, anche nel caso di sostituzione del difensore, Cass. civ. Sez. 2, 12 ottobre 2009 n. 21589).

Il rigetto della domanda – che nella sostanza si fonda sull’asserita inesistenza del danno – avrebbe dovuto essere ampiamente motivato, prendendo in esame le censure prospettate dal ricorrente e specificando le ragioni per cui l’eventuale impugnazione non avrebbe potuto avere alcun successo.

La sentenza impugnata si è limitata ad affermare che non vi erano motivi sufficienti “a rendere accoglibile un’impugnazione, sia in fatto sia in diritto”.

Trattasi di affermazione apodittica, equivalente alla totale carenza di motivazione sul punto.

4.- In accoglimento del primo, terzo e quarto motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa al Tribunale di Torino, in persona di diverso magistrato, affinchè decida la controversia uniformandosi ai principi sopra enunciati e con congrua e logica motivazione.

5.- Il giudice di rinvio deciderà anche sulle spese del presente giudizio.

 P.Q.M.

La Corte di cassazione accoglie il primo, il terzo e il quarto motivo di ricorso e dichiara assorbito il secondo motivo.

Cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa al Tribunale di Torino, in persona di diverso magistrato, il quale deciderà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 14 febbraio 2011.

Depositato in Cancelleria il 12 aprile 2011

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

Gli effetti (dirompenti) della sentenza delle S.U. n. 13533/2001 cominciano a farsi sentire.

E’ noto che con quella storica sentenza si è stabilito che:

• il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento;
• eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile nel caso in cui il debitore, convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno da inadempimento, si avvalga dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. per paralizzare la pretesa dell’attore;
• fa eccezione l’ipotesi delle obbligazioni negative: qui è il creditore che ha l’onere di dimostrare l’avvenuto inadempimento del debitore, dovendo altrimenti il debitore provare un fatto negativo.

Nonostante le critiche della dottrina, la giurisprudenza della S.C. sembra voler estendere oltre modo detto principio arrivando ad affermare che in presenza di vizi e difetti (nella cosa venduta o nell’opera realizzata) è il venditore / appaltatore a dover dimostrare di avere eseguito correttamente la prestazione (Cass. 3373/2010 per la vendita; Contra 13695/2005; Cass. 936/2010 per l’appalto).

In spregio al principio della vicinanza della prova, il venditore / appaltatore dovrebbe dimostrare che non è vero che la cosa presenta quel vizio, ovvero che quel vizio è stato prodotto dal fatto del compratore /committente stesso. Si comprende come nella maggior parte dei casi detta prova sarà diabolica.

Qualcuno potrebbe dire: beh, che importa, tanto in genere queste controversie vengono decise attraverso una CTU. Ma è un ragionamento semplicistico; basti pensare alle conseguenze del mancato assolvimento dell’onere perchè, ad esempio, la cosa è perita. In questo caso il venditore/appaltatore risponderebbe di vizi e difetti che non sono stati verificati in corso di causa!!! Oppure al caso in cui la causa del vizio rimanga ignota.

Ma pensiamo ad un’altra conseguenza pratica. Nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo il giudice, a fronte dell’allegazione dell’opponente circa la presenza di vizi e difetti, dovrà negare la provvisoria esecuzione del decreto visto che, a quel punto, spetterà al creditore l’onere di provare di avere eseguito esattamente la prestazione.

Nel frattempo, in attesa che la giurisprudenza giunga ad un approdo sicuro, “per scrupolo difensivo” conviene sempre chiedere di provare l’esistenza dei vizi e difetti (come difensori del compratore / committente) ovvero la loro inesistenza (come difensori del venditore / appaltatore).

Estratto da Cass. n. 3373/2010:

“Va, anzitutto, osservato che l’attore ha proposto un’azione di responsabilità contrattuale, avendo egli richiesto il risarcimento del danno che assume conseguente all’acquisto del gasolio per autotrazione, contenente acqua frammista al carburante.
Per quanto il ricorrente parli a pag. 4 del ricorso di “condotta illecita” della convenuta, come risulta chiaramente dalla sentenza impugnata l’attore ha agito quale acquirente del gasolio ed ha lamentato che il danno gli sia stato procurato dal bene acquistato, privo della sua qualità (e cioè di essere puro e non frammisto ad acqua).
Conseguentemente l’azione proposta è di responsabilità contrattuale e non extracontrattuale.
4.2. Osserva questa Corte che, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poichè il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l’altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell’obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento (Cass. Sez. Unite, 30/10/2001, n. 13533; Cass. 27.9.2007, n. 20326).
4.3. Ne consegue che nella fattispecie erroneamente il giudice di merito ha ritenuto che competesse all’attore fornire la prova che il gasolio acquistato era frammisto ad acqua e che l’acqua trovata nel serbatoio degli automezzi di esso attore provenisse proprio dai rifornimenti di carburante effettuati presso la convenuta.
All’attore competeva solo provare che aveva acquistato gasolio presso la stazione di servizio della convenuta e che tale gasolio era stato immesso nei due automezzi interessati dai lavori di riparazione per la rimozione dell’acqua frammista al carburante.
Competeva alla convenuta, che non aveva contestato la vendita di gasolio all’attore, provare che – contrariamente all’allegazione actorea – tale prodotto venduto aveva le qualità sue proprie e che non era frammisto ad acqua”.

Per la giurisprudenza di merito contraria v. Trib. Arezzo 06/07/2010:

Spetta al compratore l’onere di provare i difetti che rendano la cosa inidonea all’uso e ne diminuiscano il valore, mentre spetta al venditore superare la presunzione di colpa posta a suo carico dalla disposizione in esame, provando di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa.

Introduzione.

La diffida ad adempiere trova disciplina nell’art. 1454 del codice civile che si compone di tre commi, i quali stabiliscono:

[1] Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto.

[2] Il termine non può essere inferiore a quindici giorni, salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che, per la natura del contratto o secondo gli usi, risulti congruo un termine minore.

[3] Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto.

Analizzando l’articolo si ricava che la diffida ad adempiere:

a) deve essere contenuta in un atto scritto;
b) deve contenere l’intimazione di adempiere entro un certo termine;
c) il termine deve essere congruo;
d) di regola il termine non può essere inferiore a 15 giorni;
e) un termine inferiore può risultare congruo solo laddove sia frutto di un patto delle parti, ovvero discenda dalla natura del contratto o dagli usi;
f) deve contenere l’avvertimento che in mancanza di adempimento entro il termine fissato il contratto si intenderà risolto di diritto;
g) produce la risoluzione di diritto del contratto una volta decorso il termine in assenza di adempimento.

Un esempio di diffida può essere questo.

Oggetto: diffida ad adempiere

Con la presente, La invito e diffido a presentarsi davanti al Notaio Cicero, con studio sito in Atlantide, via Nomedifantasia n. 0, il giorno 24/11/10, alle ore 15,00, per la stipula del contratto definitivo di vendita di cui al contratto preliminare stipulato in data 13/01/2009, avente ad oggetto l’immobile sito in ………….., via ……………, distinto al catasto del comune di …………., al foglio n……, particella n. ……, sub. ……, con espresso avvertimento che in mancanza di adempimento il contratto si intenderà risolto di diritto.

Firma

Prima di iniziare è bene ricordare che secondo la giurisprudenza più recente, che a breve vedremo,:

- gli effetti della diffida ad adempiere, una volta notificata, non sono rinunciabili (Cass. S.U. n. 533/2009);
- solo la parte o chi è munito di procura scritta può utilmente inviare una diffida ad adempiere (Cass. S.U. n. 14292/2010).

Qual è la natura e la funzione della diffida ad adempiere?

La diffida ad adempiere è uno strumento a disposizione del contraente non inadempiente, che ha in questo modo la possibilità di risolvere il contratto senza ricorrere al giudice, la cui eventuale pronuncia, in caso di contestazione, sarà di mero accertamento e non costitutiva.

La diffida ad adempiere ha lo scopo di fissare con chiarezza la posizione delle parti nella esecuzione del contratto, mettendo sull’avviso l’inadempiente che l’altra parte non è disposta a tollerare un ulteriore ritardo della prestazione dovutale e che ha già scelto la via della risoluzione del contratto per il caso di inutile decorso del termine fissato.

Si configura come espressione di un diritto potestativo attribuito ex lege al creditore, il quale ha la possibilità di provocare immediatamente e unilateralmente una modifica del rapporto, introducendo un termine di adempimento, in aggiunta a quello eventualmente previsto originariamente.

La diffida ad adempiere costituisce soltanto una facoltà, non un obbligo per la parte adempiente, la quale può proporre direttamente la domanda tendente alla risoluzione del rapporto attraverso una pronunzia costitutiva del giudice, sulla base del solo fatto obiettivo dell’inadempimento di non scarsa importanza (pacifico; tra le tante Cassazione civile, sez. II, 27/01/1996, n. 639).

È bene sottolineare che il diffidante deve essere adempiente ovvero deve aver offerto di adempiere, altrimenti l’effetto risolutorio non si realizza (Cass. 4275/1992).

In dottrina si discute se si tratti di un atto negoziale oppure di un atto giuridico in senso stretto.

Quale contenuto minimo deve avere la diffida?

Come abbiamo visto, la diffida, che deve necessariamente essere fatta per iscritto, deve contenere:

a) l’invito ad adempiere;
b) la previsione di un termine congruo;
c) l’avvertimento che l’inadempimento oltre la scadenza del termine comporta la risoluzione di diritto del contratto.

Pur non richiedendosi formule sacramentali, il diffidante non può limitarsi ad enunciazioni vaghe e generiche.
E’ stata ritenuta priva di effetto la diffida ad adempiere “entro brevissimo tempo”.
Anche l’espressione “ci si riserva di agire nelle sedi opportune” è stata ritenuta priva di effetti in quanto non chiarisce se si intende ottenere la risoluzione o l’adempimento.
Come pure è stata ritenuta priva di effetto la diffida inviata ai compratori di presentarsi per la stipula di un contratto di compravendita di immobile senza indicare il luogo, il giorno, l’ora della stipulazione (Cass. 466/1976).
Nemmeno è sufficiente la “riserva ad agire per ottenere la risoluzione del contratto” (Cass. 2089/1982)

La diffida ad adempiere è un atto recettizio?

Sì. Da ciò discendono diverse conseguenze:

• deve essere portata a conoscenza del destinatario perché produca i suoi effetti;
•  si presume conosciuta dal destinatario nel momento in cui giunge al suo indirizzo (art. 1335 c.c.);
  • il rifiuto di ritirare la lettera raccomandata non impedisce la produzione degli effetti;
  • è validamente consegnata anche se trasmessa per conoscenza

La diffida opera solo nei casi di ritardo?

No, essa opera anche nelle ipotesi di inadempimento qualitativo e di adempimento parziale; si ritengono, invece, esclusi dall’ambito di operatività del rimedio i casi di inadempimento definitivo; secondo Cass. 19.10.1954 n. 3879, la diffida ad adempiere è applicabile anche alle obbligazioni di non fare.

Può essere inviata da un rappresentante della parte?

La questione è stata affrontata recentemente nella sentenza n. 14292 del 15/06/2010. Le Sezioni Unite hanno affermato l’importante principio secondo cui “La procura relativa alla diffida ad adempiere di cui all’art. 1454 c.c., deve essere rilasciata per iscritto, indipendentemente dal carattere eventualmente solenne della forma richiesta per il contratto destinato in ipotesi ad essere risolto”.

E’ una sentenza di grandissima rilevanza pratica, posto che spesso la diffida ad adempiere viene redatta e sottoscritta direttamente dagli avvocati.

Vediamo come la Corte è giunta ad affermare questo principio.

Anzitutto le Sezioni Unite hanno riportato gli orientamenti formatisi sulla questione. In particolare, tre sono le sentenze che avevano affrontato il tema, giungendo addirittura a tre soluzioni divergenti.

 secondo Cass. 25 marzo 1978 n. 1447 “affinché la diffida ad adempiere, intimata alla parte inadempiente da un soggetto diverso dall’altro contraente, possa produrre gli effetti di cui all’art. 1454 c.c., è necessario che quel soggetto sia munito di procura scritta del creditore; tale procura deve essere allegata, o comunque portata a conoscenza del debitore con mezzi idonei, atteso il carattere negoziale della diffida medesima, quale atto unilaterale destinato a incidere sul rapporto contrattuale determinandone la risoluzione per l’inutile decorso del termine assegnato”;
 da questo indirizzo si è discostata Cass. 26 giugno 1987 n. 5641, con cui si è deciso che “l’art. 1350 c.c., stabilisce l’obbligo della forma scritta per la conclusione o la modifica dei contratti relativi a diritti reali immobiliari, ma nè esso, nè altra disposizione di legge prevedono analogo requisito di forma per ogni comunicazione o intimazione riguardante l’esecuzione di detti contratti; pertanto, è pienamente valida ed efficace la diffida ad adempiere un contratto preliminare di compravendita, intimata, per conto e nell’interesse dei contraente, da persona fornita di un semplice mandato verbale, come pure quella sottoscritta da un falsus procurator, e successivamente ratificata dalla parte interessata”;
 in una posizione intermedia si è infine collocata Cass. 1 settembre 1990 n. 9085, ritenendo che “per il combinato disposto degli art. 1324 e 1392 c.c., la procura per la diffida ad adempiere a norma dell’art. 1454 c.c., ancorché questa sia atto unilaterale, deve essere fatta per iscritto soltanto nei casi previsti dalla legge e quindi se per il contratto, che si intende risolvere, la forma scritta sia richiesta ad substantiam o anche soltanto ad probationem e non quando riguardi beni mobili, per cui può essere anche conferita tacitamente, sempre che promani dall’interessato e sia manifestata con atti o fatti univoci e concludenti, restando in facoltà dell’intimato di esigere a norma dell’art. 1393 c.c., che il rappresentante, o chi si dichiari tale, giustifichi, nelle forme di legge, i suoi poteri”.

Ebbene, secondo le S.U. deve essere seguito l’orientamento più risalente e più rigoroso.

Il ragionamento prende le mosse dall’esame di tre norme del codice civile: l’art. 1454, l’art. 1324 e l’art. 1392 c.c..

L’art. 1454 stabilisce: “Alla parte inadempiente l’altra può intimare per iscritto di adempiere in un congrue termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto s’intenderà senz’altro risoluto… Decorso il termine senza che il contratto sia stato adempiuto, questo è risoluto di diritto”;
L’art. 1324 dispone: – “Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale”;
Infine l’art. 1392 recita: – “La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere”.

Secondo le S.U. la diffida ad adempiere va compresa tra gli atti equiparati ai contratti, data la sua natura prettamente negoziale: si tratta di una manifestazione di volontà consistente nell’esplicazione di un potere di unilaterale disposizione della sorte di un rapporto, di per sé idonea a incidere direttamente nella realtà giuridica, poiché da luogo all’automatica risoluzione ipso iure del vincolo sinallagmatico, senza necessità di una pronuncia giudiziale, nel caso di inutile decorso del termine assegnato all’altra parte.

La diffida ad adempiere è pertanto soggetta alla disciplina dei contratti, e in particolare a quella della rappresentanza, compresa la norma che estende alla procura il requisito di forma prescritto per il relativo negozio: norma la cui applicazione non è impedita da alcuna incompatibilità né dall’esistenza di una qualche diversa disposizione.

Poiché dunque la diffida deve essere rivolta all’inadempiente “per iscritto”, è indispensabile che la procura per intimarla venga rilasciata in questa stessa forma dal creditore al suo rappresentante, indipendentemente dal carattere eventualmente “solenne” della forma richiesta per il contratto destinato in ipotesi a essere risolto.

Ad avviso delle Sezioni Unite questa conclusione non contrasta con i precedenti della giurisprudenza di legittimità (Cass. 25 marzo 1995 n. 3566, 26 marzo 2002 n. 4310) nei quali si è fatto cenno alla possibilità che la diffida ad adempiere venga “fatta nella forma più idonea al raggiungimento dello scopo”, perché il riferimento era alle modalità della sua trasmissione senza il disconoscimento che debba rivestire forma scritta.

La diffida ad adempiere contiene anche la valutazione insindacabile sulla gravità dell’inadempimento?

No. Il giudice è tenuto comunque a valutare la sussistenza degli estremi, soggettivi e oggettivi, dell’inadempimento; in particolare, dovrà verificare sotto il profilo oggettivo che l’inadempimento sia non di scarsa importanza, alla stregua del criterio indicato dall’art. 1455 c.c., e, sotto il profilo soggettivo, l’operatività della presunzione di responsabilità del debitore inadempiente fissata dall’art. 1218 c.c., la quale, pur dettata in riferimento alla responsabilità per il risarcimento del danno, rappresenta un principio di carattere generale (Cassazione civile, sez. II, 13/03/2006, n. 5407).
Pertanto, prima di inviare una diffida è bene riflettere sulla congruità del termine assegnato anche se pari o superiore a 15 giorni.

È possibile rinunciare agli effetti della diffida?

Sino al 2009 la giurisprudenza della Cassazione era ferma nel ritenere possibile la rinuncia agli effetti della diffida (giurisprudenza consolidata, da Cass. 1530/1977 a Cass. 11967/2004; da ultimo, di recente, Cass. n. 23315 del 2007, che contiene, peraltro, una puntuale analisi e un implicito apprezzamento delle avverse opinioni dottrinarie), mentre la dottrina pressoché unanime era di segno opposto.

La teoria della rinunciabilità poggiava sull’interesse unilaterale della diffida, ovvero l’interesse della parte adempiente. Si affermava, cioè, che la norma di cui all’art. 1454 c.c. non tutelerebbe l’interesse del diffidato alla certezza del rapporto (intesa in termini di definitiva realizzazione dell’effetto risolutorio “di diritto” di cui discorre l’ultimo comma della norma stessa), ma solo quello del diffidante che, disponendo sine die dell’effetto risolutorio, può ancora e sempre agire per l’adempimento: così come, verificatosi l’inadempimento, egli può scegliere tra risoluzione, giudiziale o di diritto (per diffida), e adempimento coattivo, così, verificatasi la risoluzione, la stessa parte potrebbe, nonostante la scadenza del termine indicato in diffida, pur tuttavia esercitare l’azione di adempimento contrattuale.

Argomento a latere di tale ricostruzione della fattispecie, è la natura giuridica della diffida che, essendo un negozio giuridico unilaterale recettizio, non potrebbe produrre effetti contro e oltre la volontà del suo autore: non vi sarebbe pertanto alcun ostacolo alla neutralizzazione del relativo effetto negoziale attraverso altra manifestazione di volontà negoziale, dichiarativa o per facta concludentia (tale ritenendosi, ad esempio, l’esercizio di un’azione giudiziale volta a conseguire un risultato affatto diverso dalla risoluzione).

Secondo invece le più approfondite costruzioni dottrinarie intervenute in materia (che le sezioni unite, hanno poi condiviso), l’effetto risolutorio conseguente alla diffida non rientrerebbe, viceversa, nella disponibilità dell’intimante.
Se “il contratto è risolto”, creditore e debitore sono ormai liberati dalle rispettive obbligazioni (salvo quelle restitutorie), e l’effetto risolutivo, destinato a prodursi automaticamente, cristallizza un inadempimento e le sue conseguenze in diritto, impedendo ogni ulteriore attività di disposizione dell’effetto stesso.
In tal modo si opera un irrinunciabile bilanciamento tanto dei contrapposti interessi negoziali – ivi compreso quello dell’inadempiente che non può indefinitamente restare esposto all’arbitrio della controparte – quanto di quelli, più generali, al rapido e non più discutibile rientro nel circolo economico di quei beni coinvolti nella singola, patologica vicenda contrattuale.

Secondo le S.U. (sent. 553/2009) gli argomenti addotti in dottrina appaiono meritevoli di accoglimento.
A fondamento di tale revirement osservano:
- che il tenore strettamente letterale della norma di cui all’art. 1454 collega alla inutile scadenza del termine contenuto nella diffida un effetto automatico, verificandosi la risoluzione al momento stesso dello spirare del dies ad quem indicato dal diffidante.
o Gli stessi meccanismi operativi previsti per le altre fattispecie di risoluzione legale confortano tale conclusione, poiché la clausola risolutiva espressa e il termine essenziale partecipano, sincronicamente, del medesimo aspetto genetico della convenzione negoziale, postulando, per loro stessa natura, la necessità (clausola risolutiva) o la possibilità (termine essenziale) di una ulteriore manifestazione di volontà da parte del non inadempiente che, alla luce dei diacronici sviluppi del rapporto contrattuale, potrebbe farsi portatore di un interesse diverso, rispetto alla risoluzione, nel tempo del verificatosi inadempimento.
o La diffida, coevamente comunicata alla controparte già nel momento patologicamente funzionale del rapporto, contiene invece in sé già tutti gli elementi di valutazione di una situazione attuale e attualizzata, in termini di interesse, in capo al diffidante;
- che il collegamento tra la essenzialità del termine contenuto nella diffida e la esclusività dell’interesse dell’intimante (peraltro non pacifica) attiene, in realtà, all’atto di diffida ma non all’effetto risolutorio, che la norma ex art. 1454 c.c. mostra di considerare automatico, perseguendo la non discutibile funzione di bilanciamento di interessi contrapposti, a tutela anche della parte che, allo spirare del termine, abbia posto un affidamento legittimo nell’avvenuta cessazione degli effetti del negozio;
- che la perdurante disponibilità dell’effetto risolutorio in capo alla parte non inadempiente risulterebbe, in assenza di qualsivoglia disposizione normativa “limitativa” (quale quella dettata, ad esempio, in tema di remissione del debito), operante sine die, in evidente contrasto con gli analoghi meccanismi di risoluzione legale collegati al termine essenziale e al relativo adempimento tardivo, così generandosi, sotto altro profilo, una ingiustificata e sproporzionata lesione all’interesse del debitore, il cui ormai definitivo affidamento nella risoluzione (e nelle relative conseguenze) del contratto inadempiuto potrebbe indurlo, non illegittimamente, ad un conseguente riassetto della propria complessiva situazione patrimoniale;
- che la stessa ratio legis sottesa al più generale meccanismo della risoluzione giudiziale (art. 1453 c.c.) appare principio di portata assai più ampia (e dunque legittimamente esportabile anche nel parallelo sottosistema della risoluzione legale) dacché permeato dell’evidente funzione di accordare (moderata) tutela anche alla parte non adempiente che, assoggettata ad un’iniziativa volta alla caducazione del contratto, non può più essere, ex lege, destinataria di una successiva richiesta di adempimento (in una vicenda in cui, si badi, la definizione dell’effetto risolutorio è ancora in itinere, destinata com’è a formare oggetto di accertamento processuale in contraddittorio), onde porsi volontariamente (ma del tutto legittimamente) in condizione di non poter più adempiere.
o Se la proposizione di una domanda giudiziale di risoluzione implica l’assenza di interesse del creditore all’adempimento e il conseguente acquisto, da parte del debitore, di una sorta di “diritto a non adempiere”, non v’è ragione di escludere che la stessa ratio (di cui è d’altronde traccia dalla stessa relazione al codice) non debba informare anche la speculare vicenda della diffida ad adempiere, in entrambi i casi risultando espressa inequivocabilmente la mancanza di interesse all’adempimento intempestivo;
- che la natura di negozio unilaterale recettizio della diffida non pare utile a legittimare la (non conferente) conseguenza della disponibilità dell’effetto risolutivo.
o Soccorrono, al riguardo, disposizioni normative, come quelle di cui all’art. 1723 c.c. in tema di irrevocabilità del mandato (anche) in rem propriam, che lasciano chiaramente intendere come la più generale filosofia ispiratrice del codice del 42, quella, cioè, della tutela dell’affidamento incolpevole, trovi necessario spazio e puntuale attuazione tutte le volte in cui l’unilateralità dell’atto incida significativamente anche sugli interessi del destinatario;
- che, in definitiva, la concezione dell’effetto risolutivo disponibile in capo al creditore pare figlia di una ideologia fortemente punitiva per l’inadempiente, si atteggia a mo’ di sanzione punitiva senza tempo, assume forme di (ingiustificata) “ipertutela” del contraente adempiente, del quale si legittima ogni mutevole e repentino cambiamento di “umore” negoziale.

L’azione di adempimento

L’azione di adempimento mira a conseguire l’esecuzione della prestazione, a prescindere da eventuali profili risarcitori e quindi indipendentemente dalla ricorrenza di un danno nel patrimonio del creditore. Ciò che rileva è che la prestazione non sia stata eseguita o non sia stata eseguita correttamente.

Il codice civile non assegna una prevalenza dell’azione di esatto adempimento rispetto a quella di risoluzione; occorre però considerare che la risoluzione si può ottenere solo qualora l’inadempimento non sia di scarsa importanza avuto riguardo all’interesse del creditore.

Tuttavia, il rimedio dell’adempimento non sempre trova applicazione. Un esempio tipico è quello della vendita. L’art. 1490 c.c. stabilisce che «il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore». In questi casi – prevede l’art. 1492 c.c. – «il compratore può domandare a sua scelta la risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo, salvo che, per determinati vizi, gli usi escludano la risoluzione». Sono due, quindi, i rimedi giudiziali previsti dalla legge a favore del compratore:

a) la risoluzione del contratto;
b) la riduzione del prezzo.

La giurisprudenza prevalente nega invece la possibilità di esperire l’azione di esatto adempimento mediante la sostituzione o riparazione del bene, affermando che “qualora la cosa venduta sia affetta da vizi, il compratore non può avvalersi, anche nel concorso della colpa del venditore, dell’azione di esatto adempimento, alternativamente con le azioni derivanti dalla garanzia di cui all’art. 1490 c.c., in quanto le obbligazioni principali del venditore, secondo la previsione dell’art. 1476 c.c., non hanno per oggetto, neppure in via sussidiaria, un facere relativo alla materiale struttura della cosa venduta. Tuttavia, l’esperimento nei termini di decadenza e di prescrizione ex art. 1495 c.c. di un simile rimedio (azione di esatto adempimento), non previsto (in astratto) dalla legge, non rende improponibile, per ciò solo, la congiunta domanda di risarcimento dei danni determinati dai vizi della cosa”.
Va però segnalato, in netta controtendenza, che il codice di consumo attribuisce prevalenza ai rimedi di esatto adempimento, ossia alla sostituzione ed alla riparazione del bene, stabilendo che solo in via sussidiaria è possibile chiedere la riduzione del prezzo o la risoluzione.

Con riferimento al contratto preliminare, è invece oggi dominante l’orientamento secondo cui di fronte a vizi e difetti della cosa promessa in vendita il compratore può:

a) chiedere la risoluzione del contratto;
b) chiedere la riduzione del prezzo anche unitamente alla sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.;
c) chiedere l’eliminazione dei vizi e difetti anche unitamente alla sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c.

Per quanto riguarda il contratto di appalto l’art. 1668 c.c. prevede espressamente che l’appaltatore possa essere condannato ad eliminare i vizi e difetti. Secondo la giurisprudenza più recente ciò implica la possibilità di ottenere una condanna ad un fare sfociabile con l’esecuzione forzata ex art. 2931 c.c. secondo la procedura prevista dagli artt. 612 e 613 c.p.c., con attribuzione al giudice delle concrete modalità di esecuzione dell’obbligo.

Da ieri, Youtube ha concesso a Lexform.it la possibilità di pubblicare video anche più lunghi di 15 minuti. Ne approfittiamo per pubblicare la registrazione del seminario sulla responsabilità professionale dell’avvocato, tenutosi a Pesaro il 30/04/2010 dall’Avv. Raffaele Plenteda e dall’Avv. Mirco Minardi.

La seconda sezione civile della Corte di Cassazione (Ordinanza n. 21220 del 14/10/2010) ha rimesso al primo presidente per l’eventuale assegnazione S.U. la decisione in merito alla forma dell’impugnazione delle delibere condominiali.

E’ noto che l’art. 1137, secondo comma, cod. civ. stabilisce che contro le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di condominio ogni condomino dissenziente può fare “ricorso” all’autorità giudiziaria, precisando che il ricorso non sospende l’esecuzione del provvedimento, salvo che la sospensione sia ordinata dall’autorità stessa.

Il comma successivo dispone poi che il ricorso sia proposto, sotto pena di decadenza, entro trenta giorni, che decorrono dalla data della deliberazione per i dissenzienti e dalla data di comunicazione per gli assenti.

Il problema è questo: allorquando la norma fa riferimento al ricorso, intende proprio riferirsi a quel particolare tipo di atto processuale introduttivo, che diversamente dalla citazione si deposita prima della notifica, oppure la norma va letta come istanza giudiziale?

Secondo l’orientamento più risalente della giurisprudenza di legittimità, la espressione “ricorso” che figura ripetutamente nel testo richiamato nell’art. 1137 cod. civ., non può ritenersi adoperata in senso atecnico, quale mero sinonimo di istanza giudiziale (v. Cass., sentenze 9 luglio 1997, n. 6205; 27 febbraio 1988, n. 2081; 5 maggio 1975, n. 1716).

Tale indirizzo si fonda sul rilievo della diversa formulazione della norma richiamata rispetto alle altre disposizioni codicistiche che, in ipotesi analoghe, in materia di consorzi e società (artt. 2606, 2377), come in materia di comunione in generale (artt. 1107, 1109), non richiedono espressamente il rimedio del ricorso come mezzo di impugnativa delle deliberazioni degli organi collegiali.

La ragione della scelta del predetto mezzo risiederebbe nel carattere di urgenza che generalmente riveste la impugnazione delle delibere condominiali, sottoposta al breve termine di trenta giorni, allo scopo di risolvere celermente le questioni che possano intralciare o paralizzare la gestione del condominio. L’adozione della forma del ricorso consentirebbe al giudice di fissare un termine breve per la comparizione della controparte e per la eventuale sospensione della delibera.

Nell’ambito di tale orientamento, è insorto, peraltro, contrasto in ordine all’attività che il condomino ricorrente deve svolgere prima della scadenza del termine di trenta giorni. Secondo un primo indirizzo il ricorso dovrebbe essere non solo depositato entro il termine di trebta giorni, ma anche notificato (Cass., sent. n. 1716 del 1975), mentre secondo altro indirizzo il ricorso è tempestivo se viene depositato nel termine previsto (v. Cass., sent. n. 2081 del 1988, cit.).

In senso contrario si è ritenuto che l’utilizzo della citazione in luogo del ricorso rende ammissibile l’impugnazione (Cass. civ. 8440/2006) con la precisazione che, in tale ultima ipotesi, ai fini del rispetto del termine di cui alla citata disposizione codicistica, occorre tener conto della data di notificazione dell’atto introduttivo del giudizio, anziché di quella del successivo deposito in cancelleria, che avviene al momento della iscrizione a ruolo della causa (v. Cass., sentenze 11 aprile 2006, n. 8440, 30 luglio 2004, n. 14560, 16 febbraio 1938, n. 1662), restando in potere dell’amministratore del condominio, in tal caso, chiedere l’abbreviazione del termine a comparire di cui all’art. 163 cod. proc. civ., nel caso in cui sia stato fissato un termine eccessivo.

Tuttavia, secondo parte della dottrina la conversione dell’atto nullo presuppone che siano rispettate le regole previste per il diverso atto non utilizzato, e pertanto in caso di citazione la tempestività presuppone non solo l’avvenuta notifica ma il successivo deposito in cancelleria, posto che in quel caso la pendenza è determinata dal deposito.

In senso contrario alla tesi secondo la quale il termine “ricorso” sarebbe stato utilizzato, nell’art. 1137 cod. civ., nel suo significato tecnico, la S.C. osserva che le norme con le quali il legislatore ha inteso stabilire una deroga al principio generale previsto dall’art. 163 cod. proc. civ. – secondo il quale la domanda si propone con citazione – sono formulate in modo differente (v. artt. 703, 706, 712 cod. proc. civ.), precisandosi in esse espressamente che la “domanda” viene proposta con ricorso e indicandosi il giudice competente. In tali procedimenti, poi, il giudice competente o il presidente del tribunale, ove non ritenga di emettere provvedimenti immediati, fissa il termine per la comparizione delle parti davanti a sé (artt. 690, 706 cod. proc. civ.) o davanti al giudice istruttore (art. 713 cod. proc. civ.) e per la notifica del ricorso e del relativo decreto; mentre di una tale attività non vi è menzione nell’art. 1137 cod. civ.

È, poi, incontestabile che l’atto introduttivo della impugnazione delle delibere in tema di comunione è la citazione, e un diverso regime in ordine alla impugnativa delle delibere delle assemblee condominiali non potrebbe fondarsi sulla osservazione che per le delibere in materia di comunione non sussisterebbe l’esigenza di risolvere sollecitamente le questioni concernenti la gestione del condominio.

La corte sembra preferire l’opinione secondo cui il legislatore ha utilizzato il termine ricorso in senso atecnico ma in considerazione dei contrastanti orientamenti espressi sul tema, ed avuto comunque riguardo alla particolare importanza delle questioni di massima sollevate, ha ravvisato la opportunità della rimessione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite.

Nel caso che vi sottopongo l’appaltatore ha agito per chiedere la risoluzione del contratto a causa del mancato pagamento di alcune opere.

Si tratta di una strategia difensiva che non condivido: per quale ragione risolvere il contratto? Non è forse meglio chiedere la condanna al pagamento della somma residua?

Il Tribunale, vista la domanda dell’attore-appaltatore, è pertanto costretto ad accertare la gravità dell’inadempimento (art. 1455 c.c.), gravità che finirà per escludere con le seguenti argomentazioni.

L’inadempimento che legittima la pronuncia di risoluzione è soltanto l’inadempimento grave (art. 1455 c.c.), per tale dovendosi intendere quello che per quantità, qualità, modalità, frustra l’interesse perseguito dalla controparte con la stipula del contratto.

La gravità dell’inadempimento è concetto non predeterminabile in astratto, ma definibile solo a posteriori, con riferimento a tutte le circostanze del caso concreto. Di norma, la S.C. reputa grave l’inadempimento che quantitativamente o qualitativamente abbia impedito alla controparte di conseguire l’utilità che si riprometteva dal contratto: detto altrimenti, l’art. 1455 c.c. esprime “una regola di proporzionalità, in virtù della quale la risoluzione del vincolo contrattuale è legislativamente collegata all’inadempimento di obbligazioni che abbiano notevole rilevanza nell’economia del rapporto, avuto riguardo sia all’esigenza di mantenere l’equilibrio tra prestazioni di uguale importanza nei contratti con prestazioni corrispettive sia all’interesse dell’altra parte, che non deve essere tanto inteso in senso subiettivo, in relazione alla stima che il creditore abbia potuto fare del proprio interesse violato, quanto in senso obiettivo, in relazione all’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale e a reagire sulla causa del contratto, e perciò sul comune intento negoziale” (così, ex plurimis, Cass., 26-10-1985, n. 5277, in Arch. civ., 1986, 153).

Il criterio elaborato dalla S.C., nei termini sopra riassunti, per determinare la gravità dell’inadempimento ex art. 1455 c.c., è stato definito “relativistico”, in quanto in base ad esso, per stabilire se l’inadempimento sia grave, va coordinata la valutazione dell’elemento obiettivo della mancata o inesatta prestazione nel quadro dell’economia generale del contratto, con l’elemento soggettivo, e cioè con l’interesse in concreto dell’altra parte all’esatta e tempestiva prestazione. Attraverso il principio “relativistico” la giurisprudenza di legittimità dà rilievo a tutti gli elementi del contratto, ed in particolare all’entità dell’inadempimento (Cass. 30.1.1980, n. 720, inedita; Cass. 11.2.1980, n. 959, inedita; Cass. 3.6.1981, n. 3592, in Foro it. Rep., 1981, Contratto in genere, 303; Cass. 1.10.1984, n. 4841, in Foro it. Rep., 1984, Contratto in genere, 251; Cass., 24-10-1988, n. 5755, in Arch. civile, 1989, 168; Cass. 23.3.1991, n. 3156, in Foro it. Rep., 1991, Contratto in genere, 377; Cass. 10-09-1991, n. 9485, in Giur. it., 1992, I, 1, 1082; Cass. 19.2.1993, n. 2022, in Foro it. Rep., 1993, Contratto in genere, 455; nello stesso senso, per la giurisprudenza di questo tribunale, da ultimo Trib. Roma 3.4.2002, Barone c. Di Blasio, inedita; Trib. Roma 23.3.2002, Iannozzi c. Proget Arreda s.a.s., inedita).

2.1. Ciò premesso in iure, si osserva in facto che nel caso di specie:
- il valore dell’appalto, originariamente concordato tra le parti, era di £ 218.817.368 (all. 1 fasc. attoreo);
- nel marzo del 1998, l’attore aveva già percepito compensi per 120 milioni di lire (circostanza incontroversa);
- l’attore, in data 10 marzo 1998, ha chiesto al convenuto il pagamento dell’importo di lire 24 milioni, di cui alla fattura 3/98 (cfr. all. 33 fasc. attoreo);
- tale pagamento non è mai avvenuto (circostanza incontroversa), onde l’appaltatore ha deciso unilateralmente di sospendere i lavori, a partire dal 20 aprile 1998 (cfr. allegato 36 fascicolo attoreo);
- in conseguenza della sospensione dei lavori, il committente ha, a sua volta, cambiato la serratura d’ingresso dell’appartamento nel quale le opere erano in corso, così di fatto spossessando l’appaltatore del cantiere (cfr. interrogatorio formale reso dal convenuto all’udienza del 10 ottobre 2000);
- pochi giorni dopo, il 30 aprile 1998, il committente ha notificato all’appaltatore un atto nel quale dichiarava di voler recedere dal contratto di appalto, ai sensi dell’articolo 1671 cod. civ..

2.2. Questi essendo i fatti dimostrati, deve concludersi che la condotta del committente, pur costituendo un inadempimento in senso tecnico, non abbia assunto il connotato della “gravità” richiesto dall’articolo 1455 cod. civ. per la risoluzione del contratto.

Deve, in primo luogo, escludersi che il mancato pagamento di una parte del corrispettivo, pari a 24 milioni di lire, costituisca inadempimento “grave” ex articolo 1455 c.c., in quanto:
(a) sotto il profilo quantitativo, la tranche di corrispettivo non pagata dal committente al momento in cui l’appaltatore ha sospeso i lavori (24 milioni di lire) rappresentava meno del 10% dell’importo complessivo dei lavori, e dunque il mancato pagamento di essa non può ritenersi tale da alterare irreversibilmente il sinallagma contrattuale;
(b) sotto il profilo qualitativo, l’inadempimento del committente non avrebbe arrecato pregiudizi irreparabili all’appaltatore, posto che il danno da ritardato adempimento avrebbe trovato comunque ristoro nel decorso degli interessi legali, vertendosi in materia di obbligazioni di valuta.

Un appaltatore conviene in giudizio il committente e rassegna le seguenti conclusioni:

“(a) dichiarare risolto il contratto d’appalto con il committente, in quanto trascorso inutilmente il termine indicato nell’atto di diffida stragiudiziale ex art. 1454 c.c. e, comunque, dichiarare il recesso ai sensi dell’art. 1660 c.c., atteso che le variazioni apportate dalla parte attrice, in corso d’opera, sono superiori ad 1/6 dei prezzo convenuto; (b) condannare le parti convenute al pagamento del saldo del prezzo, per i lavori realizzati, di lire 73.187.200, oltre gli interessi legali maturati e maturandi fino all’effettivo soddisfo, oltre rivalutazione monetaria. In ogni caso, ai sensi del citato art. 1660 c.c., 2° comma, si chiede, per le variazioni apportate, la determinazione dì un’equa indennità; (c) condannare, inoltre, i sigg. E. al risarcimento dei danni, per aver impedito per diversi mesi l’utilizzo delle attrezzature ed in particolare dei ponteggi, danno quantificato dal consulente di parte in lire 13.700.000, oltre quello del lucro cessante ; (d) ordinare alla parte convenuta di consegnare all’istante le chiavi del cancello d’ingresso del cantiere di Mola Saracena al titolare della ditta onde permettere a quest’ultimo di ritirare le attrezzature e ponteggi (…)”.

Pertanto chiede contemporaneamente l’adempimento e la risoluzione. Nonostante la difesa del convenuto non se ne accorga, l’incompatibilità non sfugge all’attento giudice che dichiara così la nullità della domanda.

L’attrice ha formulato, congiuntamente ed in via principale, una domanda di adempimento, ex art. 1218 c.c., ed una domanda di risoluzione, ex art. 1454 c.c..

Queste domande sono tra loro ontologicamente incompatibili.

La domanda di risoluzione del contratto per inutile intimazione della diffida ad adempiere presuppone l’accertamento dell’inadempimento grave, del rituale invio della monizione e dell’inutile decorso del termine, ed ha effetti demolitori: essa, se accolta, ponendo nel nulla il vincolo contrattuale, legittima il contraente fedele a domandare il risarcimento del danno e la restituzione delle prestazioni erogate, ovvero del tantundem, ma gli preclude la possibilità di domandare – come invece ha fatto la l’attore con la domande riportate supra, sub (b) – l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, in quanto la risoluzione del contratto scioglie dal vincolo obbligatorio anche il contraente inadempiente.

Per contro, la domanda di adempimento ex art. 1218 c.c., così come la domanda di pagamento dell’equa indennità per le variazioni apportate al progetto originario, presuppone l’accertamento della validità ed efficacia del contratto, ed esclude qualsiasi indagine in merito alla gravità dell’inadempimento (art. 1455 c.c.).

Sicché, se si volesse accogliere la domanda di pagamento del residuo corrispettivo, si dovrebbe di necessità ammettere la perdurante validità del contratto; proprio quest’ultima, però, è incompatibile con la domanda di risoluzione.

L’attore, dunque, ha formulato due domande congiunte ed equiordinate che si escludono a vicenda, in quanto ciascuna ha per presupposto l’inverso del presupposto dell’altra (la persistenza o la demolizione del vincolo contrattuale). In questo modo, resta assolutamente incerta “la determinazione della cosa oggetto della domanda” (art. 163, n. 2, c.p.c.).

Né può, in questa sede, provvedersi ad alcuna fissazione di termine per emendare l’atto nullo, ex art. 164 c.p.c.. Parte attrice ha infatti già goduto della fissazione del termine ex art. 183, comma 5, c.p.c., e l’art. 164 c.p.c. consente di sanare le nullità dell’atto introduttivo, ma non le nullità conseguenti alla precisazione della domanda ex art. 183 c.p.c..

Neppure tale nullità può essere sanata in via interpretativa, posto che la lettera dell’atto di citazione non consente di stabilire a quale delle due inconciliabili domande l’attore abbia inteso dare la preferenza (in terminis, Trib. Roma 6.11.2002, Cogemar c. Ferrovie dello Stato, inedita).

Dalla nullità della domanda deriva, ovviamente, l’inammissibilità della stessa.