Avv. Mirco Minardi
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Gli effetti (dirompenti) della sentenza delle S.U. n. 13533/2001 cominciano a farsi sentire.

E’ noto che con quella storica sentenza si è stabilito che:

• il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento;
• eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile nel caso in cui il debitore, convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno da inadempimento, si avvalga dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. per paralizzare la pretesa dell’attore;
• fa eccezione l’ipotesi delle obbligazioni negative: qui è il creditore che ha l’onere di dimostrare l’avvenuto inadempimento del debitore, dovendo altrimenti il debitore provare un fatto negativo.

Nonostante le critiche della dottrina, la giurisprudenza della S.C. sembra voler estendere oltre modo detto principio arrivando ad affermare che in presenza di vizi e difetti (nella cosa venduta o nell’opera realizzata) è il venditore / appaltatore a dover dimostrare di avere eseguito correttamente la prestazione (Cass. 3373/2010 per la vendita; Contra 13695/2005; Cass. 936/2010 per l’appalto).

In spregio al principio della vicinanza della prova, il venditore / appaltatore dovrebbe dimostrare che non è vero che la cosa presenta quel vizio, ovvero che quel vizio è stato prodotto dal fatto del compratore /committente stesso. Si comprende come nella maggior parte dei casi detta prova sarà diabolica.

Qualcuno potrebbe dire: beh, che importa, tanto in genere queste controversie vengono decise attraverso una CTU. Ma è un ragionamento semplicistico; basti pensare alle conseguenze del mancato assolvimento dell’onere perchè, ad esempio, la cosa è perita. In questo caso il venditore/appaltatore risponderebbe di vizi e difetti che non sono stati verificati in corso di causa!!! Oppure al caso in cui la causa del vizio rimanga ignota.

Ma pensiamo ad un’altra conseguenza pratica. Nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo il giudice, a fronte dell’allegazione dell’opponente circa la presenza di vizi e difetti, dovrà negare la provvisoria esecuzione del decreto visto che, a quel punto, spetterà al creditore l’onere di provare di avere eseguito esattamente la prestazione.

Nel frattempo, in attesa che la giurisprudenza giunga ad un approdo sicuro, “per scrupolo difensivo” conviene sempre chiedere di provare l’esistenza dei vizi e difetti (come difensori del compratore / committente) ovvero la loro inesistenza (come difensori del venditore / appaltatore).

Estratto da Cass. n. 3373/2010:

“Va, anzitutto, osservato che l’attore ha proposto un’azione di responsabilità contrattuale, avendo egli richiesto il risarcimento del danno che assume conseguente all’acquisto del gasolio per autotrazione, contenente acqua frammista al carburante.
Per quanto il ricorrente parli a pag. 4 del ricorso di “condotta illecita” della convenuta, come risulta chiaramente dalla sentenza impugnata l’attore ha agito quale acquirente del gasolio ed ha lamentato che il danno gli sia stato procurato dal bene acquistato, privo della sua qualità (e cioè di essere puro e non frammisto ad acqua).
Conseguentemente l’azione proposta è di responsabilità contrattuale e non extracontrattuale.
4.2. Osserva questa Corte che, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poichè il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l’altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell’obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento (Cass. Sez. Unite, 30/10/2001, n. 13533; Cass. 27.9.2007, n. 20326).
4.3. Ne consegue che nella fattispecie erroneamente il giudice di merito ha ritenuto che competesse all’attore fornire la prova che il gasolio acquistato era frammisto ad acqua e che l’acqua trovata nel serbatoio degli automezzi di esso attore provenisse proprio dai rifornimenti di carburante effettuati presso la convenuta.
All’attore competeva solo provare che aveva acquistato gasolio presso la stazione di servizio della convenuta e che tale gasolio era stato immesso nei due automezzi interessati dai lavori di riparazione per la rimozione dell’acqua frammista al carburante.
Competeva alla convenuta, che non aveva contestato la vendita di gasolio all’attore, provare che – contrariamente all’allegazione actorea – tale prodotto venduto aveva le qualità sue proprie e che non era frammisto ad acqua”.

Per la giurisprudenza di merito contraria v. Trib. Arezzo 06/07/2010:

Spetta al compratore l’onere di provare i difetti che rendano la cosa inidonea all’uso e ne diminuiscano il valore, mentre spetta al venditore superare la presunzione di colpa posta a suo carico dalla disposizione in esame, provando di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa.

Nel caso che vi sottopongo l’appaltatore ha agito per chiedere la risoluzione del contratto a causa del mancato pagamento di alcune opere.

Si tratta di una strategia difensiva che non condivido: per quale ragione risolvere il contratto? Non è forse meglio chiedere la condanna al pagamento della somma residua?

Il Tribunale, vista la domanda dell’attore-appaltatore, è pertanto costretto ad accertare la gravità dell’inadempimento (art. 1455 c.c.), gravità che finirà per escludere con le seguenti argomentazioni.

L’inadempimento che legittima la pronuncia di risoluzione è soltanto l’inadempimento grave (art. 1455 c.c.), per tale dovendosi intendere quello che per quantità, qualità, modalità, frustra l’interesse perseguito dalla controparte con la stipula del contratto.

La gravità dell’inadempimento è concetto non predeterminabile in astratto, ma definibile solo a posteriori, con riferimento a tutte le circostanze del caso concreto. Di norma, la S.C. reputa grave l’inadempimento che quantitativamente o qualitativamente abbia impedito alla controparte di conseguire l’utilità che si riprometteva dal contratto: detto altrimenti, l’art. 1455 c.c. esprime “una regola di proporzionalità, in virtù della quale la risoluzione del vincolo contrattuale è legislativamente collegata all’inadempimento di obbligazioni che abbiano notevole rilevanza nell’economia del rapporto, avuto riguardo sia all’esigenza di mantenere l’equilibrio tra prestazioni di uguale importanza nei contratti con prestazioni corrispettive sia all’interesse dell’altra parte, che non deve essere tanto inteso in senso subiettivo, in relazione alla stima che il creditore abbia potuto fare del proprio interesse violato, quanto in senso obiettivo, in relazione all’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale e a reagire sulla causa del contratto, e perciò sul comune intento negoziale” (così, ex plurimis, Cass., 26-10-1985, n. 5277, in Arch. civ., 1986, 153).

Il criterio elaborato dalla S.C., nei termini sopra riassunti, per determinare la gravità dell’inadempimento ex art. 1455 c.c., è stato definito “relativistico”, in quanto in base ad esso, per stabilire se l’inadempimento sia grave, va coordinata la valutazione dell’elemento obiettivo della mancata o inesatta prestazione nel quadro dell’economia generale del contratto, con l’elemento soggettivo, e cioè con l’interesse in concreto dell’altra parte all’esatta e tempestiva prestazione. Attraverso il principio “relativistico” la giurisprudenza di legittimità dà rilievo a tutti gli elementi del contratto, ed in particolare all’entità dell’inadempimento (Cass. 30.1.1980, n. 720, inedita; Cass. 11.2.1980, n. 959, inedita; Cass. 3.6.1981, n. 3592, in Foro it. Rep., 1981, Contratto in genere, 303; Cass. 1.10.1984, n. 4841, in Foro it. Rep., 1984, Contratto in genere, 251; Cass., 24-10-1988, n. 5755, in Arch. civile, 1989, 168; Cass. 23.3.1991, n. 3156, in Foro it. Rep., 1991, Contratto in genere, 377; Cass. 10-09-1991, n. 9485, in Giur. it., 1992, I, 1, 1082; Cass. 19.2.1993, n. 2022, in Foro it. Rep., 1993, Contratto in genere, 455; nello stesso senso, per la giurisprudenza di questo tribunale, da ultimo Trib. Roma 3.4.2002, Barone c. Di Blasio, inedita; Trib. Roma 23.3.2002, Iannozzi c. Proget Arreda s.a.s., inedita).

2.1. Ciò premesso in iure, si osserva in facto che nel caso di specie:
- il valore dell’appalto, originariamente concordato tra le parti, era di £ 218.817.368 (all. 1 fasc. attoreo);
- nel marzo del 1998, l’attore aveva già percepito compensi per 120 milioni di lire (circostanza incontroversa);
- l’attore, in data 10 marzo 1998, ha chiesto al convenuto il pagamento dell’importo di lire 24 milioni, di cui alla fattura 3/98 (cfr. all. 33 fasc. attoreo);
- tale pagamento non è mai avvenuto (circostanza incontroversa), onde l’appaltatore ha deciso unilateralmente di sospendere i lavori, a partire dal 20 aprile 1998 (cfr. allegato 36 fascicolo attoreo);
- in conseguenza della sospensione dei lavori, il committente ha, a sua volta, cambiato la serratura d’ingresso dell’appartamento nel quale le opere erano in corso, così di fatto spossessando l’appaltatore del cantiere (cfr. interrogatorio formale reso dal convenuto all’udienza del 10 ottobre 2000);
- pochi giorni dopo, il 30 aprile 1998, il committente ha notificato all’appaltatore un atto nel quale dichiarava di voler recedere dal contratto di appalto, ai sensi dell’articolo 1671 cod. civ..

2.2. Questi essendo i fatti dimostrati, deve concludersi che la condotta del committente, pur costituendo un inadempimento in senso tecnico, non abbia assunto il connotato della “gravità” richiesto dall’articolo 1455 cod. civ. per la risoluzione del contratto.

Deve, in primo luogo, escludersi che il mancato pagamento di una parte del corrispettivo, pari a 24 milioni di lire, costituisca inadempimento “grave” ex articolo 1455 c.c., in quanto:
(a) sotto il profilo quantitativo, la tranche di corrispettivo non pagata dal committente al momento in cui l’appaltatore ha sospeso i lavori (24 milioni di lire) rappresentava meno del 10% dell’importo complessivo dei lavori, e dunque il mancato pagamento di essa non può ritenersi tale da alterare irreversibilmente il sinallagma contrattuale;
(b) sotto il profilo qualitativo, l’inadempimento del committente non avrebbe arrecato pregiudizi irreparabili all’appaltatore, posto che il danno da ritardato adempimento avrebbe trovato comunque ristoro nel decorso degli interessi legali, vertendosi in materia di obbligazioni di valuta.

Un appaltatore conviene in giudizio il committente e rassegna le seguenti conclusioni:

“(a) dichiarare risolto il contratto d’appalto con il committente, in quanto trascorso inutilmente il termine indicato nell’atto di diffida stragiudiziale ex art. 1454 c.c. e, comunque, dichiarare il recesso ai sensi dell’art. 1660 c.c., atteso che le variazioni apportate dalla parte attrice, in corso d’opera, sono superiori ad 1/6 dei prezzo convenuto; (b) condannare le parti convenute al pagamento del saldo del prezzo, per i lavori realizzati, di lire 73.187.200, oltre gli interessi legali maturati e maturandi fino all’effettivo soddisfo, oltre rivalutazione monetaria. In ogni caso, ai sensi del citato art. 1660 c.c., 2° comma, si chiede, per le variazioni apportate, la determinazione dì un’equa indennità; (c) condannare, inoltre, i sigg. E. al risarcimento dei danni, per aver impedito per diversi mesi l’utilizzo delle attrezzature ed in particolare dei ponteggi, danno quantificato dal consulente di parte in lire 13.700.000, oltre quello del lucro cessante ; (d) ordinare alla parte convenuta di consegnare all’istante le chiavi del cancello d’ingresso del cantiere di Mola Saracena al titolare della ditta onde permettere a quest’ultimo di ritirare le attrezzature e ponteggi (…)”.

Pertanto chiede contemporaneamente l’adempimento e la risoluzione. Nonostante la difesa del convenuto non se ne accorga, l’incompatibilità non sfugge all’attento giudice che dichiara così la nullità della domanda.

L’attrice ha formulato, congiuntamente ed in via principale, una domanda di adempimento, ex art. 1218 c.c., ed una domanda di risoluzione, ex art. 1454 c.c..

Queste domande sono tra loro ontologicamente incompatibili.

La domanda di risoluzione del contratto per inutile intimazione della diffida ad adempiere presuppone l’accertamento dell’inadempimento grave, del rituale invio della monizione e dell’inutile decorso del termine, ed ha effetti demolitori: essa, se accolta, ponendo nel nulla il vincolo contrattuale, legittima il contraente fedele a domandare il risarcimento del danno e la restituzione delle prestazioni erogate, ovvero del tantundem, ma gli preclude la possibilità di domandare – come invece ha fatto la l’attore con la domande riportate supra, sub (b) – l’adempimento delle obbligazioni contrattuali, in quanto la risoluzione del contratto scioglie dal vincolo obbligatorio anche il contraente inadempiente.

Per contro, la domanda di adempimento ex art. 1218 c.c., così come la domanda di pagamento dell’equa indennità per le variazioni apportate al progetto originario, presuppone l’accertamento della validità ed efficacia del contratto, ed esclude qualsiasi indagine in merito alla gravità dell’inadempimento (art. 1455 c.c.).

Sicché, se si volesse accogliere la domanda di pagamento del residuo corrispettivo, si dovrebbe di necessità ammettere la perdurante validità del contratto; proprio quest’ultima, però, è incompatibile con la domanda di risoluzione.

L’attore, dunque, ha formulato due domande congiunte ed equiordinate che si escludono a vicenda, in quanto ciascuna ha per presupposto l’inverso del presupposto dell’altra (la persistenza o la demolizione del vincolo contrattuale). In questo modo, resta assolutamente incerta “la determinazione della cosa oggetto della domanda” (art. 163, n. 2, c.p.c.).

Né può, in questa sede, provvedersi ad alcuna fissazione di termine per emendare l’atto nullo, ex art. 164 c.p.c.. Parte attrice ha infatti già goduto della fissazione del termine ex art. 183, comma 5, c.p.c., e l’art. 164 c.p.c. consente di sanare le nullità dell’atto introduttivo, ma non le nullità conseguenti alla precisazione della domanda ex art. 183 c.p.c..

Neppure tale nullità può essere sanata in via interpretativa, posto che la lettera dell’atto di citazione non consente di stabilire a quale delle due inconciliabili domande l’attore abbia inteso dare la preferenza (in terminis, Trib. Roma 6.11.2002, Cogemar c. Ferrovie dello Stato, inedita).

Dalla nullità della domanda deriva, ovviamente, l’inammissibilità della stessa.

Abbiamo fatto un focus su alcune problematiche relative alle domande giudiziali nelle cause in materia di appalto. Dopo aver esaminato alcune interessanti pronunce, facciamo un breve e schematico riassunto.

Anzitutto, l’avvocato del committente è tenuto ad accertare ed inquadrare il tipo di inadempimento dell’appaltatore:

a) l’appaltatore non ha iniziato l’opera;
b) l’appaltatore ha iniziato l’opera ma non l’ha completata;
c) l’appaltatore non rispetta i tempi, le condizioni contrattuali e la regola dell’arte durante l’esecuzione dell’opera;
d) l’opera non è stata completata e presenta vizi e difetti;
e) l’opera è terminata e presenta vizi e difetti;
f) l’opera è completata ma in ritardo rispetto ai tempi contrattualmente stabiliti.

Ciascuno di questi inadempimenti ha una sua autonomia e soprattutto una diversa disciplina.

Caso a) l’appaltatore non ha iniziato l’opera: il committente esperirà o l’azione di risoluzione o l’azione di adempimento ex art. 1453 c.c. ; potrà anche inviare una diffida ad adempiere;

Caso b) l’appaltatore ha iniziato l’opera ma non l’ha completata: come sopra;

Caso c) l’appaltatore non rispetta i tempi, le condizioni contrattuali e la regola dell’arte durante l’esecuzione dell’opera: il committente potrà agire con la diffida ex art. 1662 c.c. ovvero con l’azione di risoluzione ex art. 1453, specie quando la situazione è irrimediabilmente compromessa;

Caso d) l’opera non è stata completata e presenta vizi e difetti: il committente potrà richiedere la risoluzione ex art. 1668 c.c. oppure la eliminazione dei vizi o la riduzione del prezzo, salvo il risarcimento del danno in caso di colpa;

Caso e) l’opera è terminata e presenta vizi e difetti: come sopra;

Caso f) l’opera è completata ma in ritardo rispetto ai tempi contrattualmente stabiliti: il committente potrà richiedere il risarcimento del danno ovvero la risoluzione del contratto qualora il ritardo renda l’opera totalmente inutilizzabile.

Abbiamo poi imparato che:

• la domanda di adempimento è incompatibile con quella di risoluzione;
• la domanda di adempimento e di riduzione del prezzo possono invece proporsi in via subordinata rispetto alla domanda di risoluzione;
• la domanda di riduzione del prezzo può essere proposta per la prima volta in grado di appello, qualora in primo grado si sia chiesta la risoluzione; peraltro, detto principio è stato costantemente affermato per i procedimenti pendenti alla data del 30 aprile 1995, tuttavia la Corte, in altre fattispecie, ha affermato che la emendatio è consentita anche nei giudizi di appello sottoposti al regime della l. 353/1990;
• la parte che domanda la risoluzione del contratto di appalto ha l’onere di chiedere la restituzione della prestazione, in quanto il giudice non può riconoscerla ex officio; in particolare, il committente avrà diritto di ottenere in restituzione le somme versate, mentre l’appaltatore l’equivalente in denaro della prestazione eseguita c.d. tantundem. Chiesta la sola risoluzione del contratto, costituisce domanda nuova la richiesta successiva della restituzione delle prestazioni (Cass. 7829/2003);
• in caso di risoluzione, il committente non può chiedere l’eliminazione dei vizi e difetti, ma solo la restituzione della prestazione e il risarcimento del danno;
• in caso di richiesta di adempimento, il committente può chiedere:
  • a) l’eliminazione dei vizi e difetti; oppure
  • b) la riduzione del corrispettivo; e in ogni caso
  • c) il risarcimento del danno

• in caso di vizi e difetti, pertanto, il committente non può chiedere sia la riduzione del prezzo  sia la loro eliminazione;
• se si chiede la risoluzione del contratto per vizi e difetti,  bisogna valutare la gravità del comportamento non alla luce dell’art. 1455 c.c. bensì del 1668 c.c.;
• occorre ricordarsi che vi possono essere molti modi per arrivare ad una pronuncia di risoluzione (artt. 1453, 1456, 1457, 1662, 1667, 1668), ma ciascuna ha una propria causa petendi, pertanto il relativo fatto dovrà essere allegato sin dall’atto introduttivo;
• se si chiede la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno, qualora il giudice rigetti la domanda di risoluzione dovrà conseguentemente rigettare anche la domanda di risaricimento del danno; è per questo che la domanda di risoluzione non va mai proposta da sola, ma sempre insieme alla subordinata di riduzione del prezzo;
• mutata la domanda di adempimento in domanda di risoluzione, si potrà anche richiedere la restituzione di quanto versato e il risarcimento del danno in quanto domande accessorie (Cass. 26325/2008);
• la domanda di risarcimento e di restituzione vanno però proposte contestualmente alla domanda di risoluzione;
• chiesta la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno non è possibile in un momento successivo chiedere la restituzione della prestazione (Cass. 7083/2006).

Nel contratto di appalto il committente ha certamente la possibilità di esperire l’azione ex art. 1453 c.c., ovvero la normale azione di inadempimento; tuttavia l’inadempimento deve fondarsi su fatti diversi dalla presenza di vizi e/o difetti; ad esempio, l’appaltatore ha iniziato l’opera ma successivamente ha abbandonato il cantiere. In questo caso sarà certamente possibile invocare gli effetti di cui all’art. 1453 c.c..

Art. 1453 c.c. Risolubilità del contratto per inadempimento.
[I]. Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno.
[II]. La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento; ma non può più chiedersi l’adempimento quando è stata domandata la risoluzione.
[III]. Dalla data della domanda di risoluzione l’inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione.

Diversamente, in caso di presenza di vizi e/o difetti il committente è tenuto a valutare l’inadempimento ai sensi dell’art. 1668 c.c..

Art. 1668 c.c. Contenuto della garanzia per difetti dell’opera.
[I] Il committente può chiedere che le difformità o i vizi siano eliminati a spese dell’appaltatore, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell’appaltatore.
[II] Se però le difformità o i vizi dell’opera sono tali da renderla del tutto inadatta alla sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto.

Secondo i principi costantemente affermati dalla Suprema Corte, ai fini della risoluzione del contratto di appalto per i vizi dell’opera si richiede un inadempimento più grave di quello richiesto per la risoluzione della compravendita per i vizi della cosa, atteso che, mentre per l’art. 1668 c.c., comma 2, la risoluzione può essere dichiarata soltanto se i vizi dell’opera sono tali da renderla del tutto inidonea alla sua destinazione l’art. 1490 c.c. stabilisce che la risoluzione va pronunciata per i vizi che diminuiscono i modo apprezzabile il valore della cosa, in aderenza alla norma generale di ci all’art. 1455 c.c., secondo cui l’inadempimento non deve essere di scarsa importanza avuto riguardo all’interesse del creditore.

Pertanto la possibilità di chiedere la risoluzione del contratto d’appalto è ammessa nella sola ipotesi in cui l’opera, considerata nella sua unicità e complessità, sia assolutamente inadatta alla destinazione sua propria in quanto affetta da vizi che incidano in misura notevole sulla struttura e funzionalità della medesima, si da impedire che essa fornisca la sua normale utilità, mentre, se i vizi e le difformità sono facilmente e sicuramente eliminabili, il committente può solo richiedere, a sua scelta, uno dei provvedimenti previsti dal primo comma dell’art. 1668 c.c., salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell’appaltatore (vedi, da ultimo, Cass. n. 5250/2004).

Qualora il committente abbia esercitato l’azione di risoluzione e il giudice abbia ritenuto non sussistenti i presupposti di cui all’art. 1668 c.c., anche la domanda di risarcimento dei danni dovrà essere rigettata. Il diritto del committente al risarcimento dei danni per i difetti dell’opera, che il primo comma fa salvo “in ogni caso” di colpa dell’appaltatore, va infatti correlato ai casi contemplati dalla richiamata disposizione, di difetti, cioè, la cui gravità non sia tale da rendere l’opera inadatta allo scopo e giustifichi, quindi le alternative azioni di eliminazione dei difetti o di riduzione del pezzo. Pertanto nel caso che il committente abbia domandato il risarcimento dei danni in correlazione con la domanda di risoluzione e i difetti non siano risultati tali da giustificare lo scioglimento del contratto, la domanda di risarcimento non può essere accolta per difetto della “causa petendi” (Cass. n. 8295/2006).

Ancora un altro esempio di quanto sia delicata la formulazione della domanda. Nel caso che vi sottopongo il giudice si è visto costretto a rigettarla nonostante fosse stato accertato l’inadempimento dell’appaltatore convenuto.

Il difensore di un condominio esponeva che:
-) il proprio cliente aveva commissionato al convenuto l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione dell’immobile condominiale;
-) non solo i lavori erano stati eseguiti in modo imperfetto, ma l’appaltatore aveva ampiamente superato il temine contrattualmente pattuito per l’ultimazione di essi;
-) in conseguenza dell’inadempimento dell’appaltatore, il condominio aveva deciso di risolvere il contratto ai sensi dell’articolo 1662 c.c..
Concludeva pertanto chiedendo che, accertato l’inadempimento del convenuto, questi fosse condannato alla restituzione del corrispettivo ricevuto ed al risarcimento del danno

Il convenuto si costituiva regolarmente, eccependo che l’attore non gli aveva fissato il congruo termine di cui all’art. 1662 c.c., sicché la condotta del condominio integrava gli estremi di un vero e proprio recesso unilaterale dal contratto. Nel merito, negava qualsiasi colpa, da parte propria, nell’esecuzione dell’appalto. Chiedeva pertanto il rigetto della domanda.
Nel corso dell’istruzione venivano acquisiti documenti, assunta prova testimoniale, disposta consulenza tecnica sui luoghi di causa.

In astratto,  in un contratto di appalto il committente può chiedere la risoluzione in base alle seguenti diverse ipotesi:

1.azione di risoluzione ex art. 1453 c.c. (per inadempimento);
2.azione di risoluzione ex art. 1454 c.c. (diffida ad adempiere);
3.azione di risoluzione ex art. 1456 c.c. (clausola risolutiva espressa);
4.azione di risoluzione ex art. 1457 c.c. (termine essenziale);
5.azione di risoluzione ex art. 1662 c.c. (diffida ad adempiere);
6.azione di risoluzione ex art. 1668 c.c.(vizi e difetti).

Nelle ipotesi 1 e 6 la pronuncia del giudice è costitutiva e produce la risoluzione del contratto. Nelle altre ipotesi (2,3,4,5) la pronuncia è di accertamento dell’avvenuta risoluzione.

Nel caso in esame, il condominio aveva agito per chiedere una pronuncia accertativa di risoluzione ex art. 1662 c.c., II comma, che stabilisce:

Quando, nel corso dell’opera, si accerta che la sua esecuzione non procede secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d’arte, il committente può fissare un congruo termine entro il quale l’appaltatore si deve conformare a tali condizioni; trascorso inutilmente il termine stabilito, il contratto è risoluto, salvo il diritto del committente al risarcimento del danno

Tuttavia nel corso del giudizio era emerso che il condominio non aveva affatto concesso un termine all’appaltatore ma si era limitato puramente e semplicemente a recedere unilateralmente dal contratto.

La mancata fissazione del termine comporta l’inoperatività del meccanismo (analogo alla diffida ad adempiere ex art. 1454 c.c.) di cui all’art. 1662 c.c.. Il condominio, pertanto, avrebbe dovuto invocare non già l’accertamento dell’avvenuta risoluzione ex art. 1662 c.c., ma l’accertamento del grave inadempimento dell’appaltatore e la conseguente dichiarazione di scioglimento del contratto, secondo lo schema generale di cui all’articolo 1453 c.c..

Né è possibile al Tribunale provvedere in via interpretativa a qualificare diversamente la domanda attorea. E’ noto infatti che, nell’esercizio del potere d’interpretazione e qualificazione della domanda, il giudice del merito – sebbene non sia condizionato dalla formula adottata dalla parte – deve rispettare il principio della corrispondenza della pronuncia alla richiesta e, non può sostituire d’ufficio una diversa azione a quella formalmente proposta (Cass. 1547/04; 2908/01, 1461/00, 961/00, 383/99). Pertanto, invocato formalmente dall’attore il rimedio di cui all’articolo 1662 c.c., non può il giudice pronunciare d’ufficio la risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 1453 c.c..

Tratto da Tribunale di Roma 22/02/2004

Dalla risoluzione di un contratto di appalto scaturiscono – come noto – effetti (a) liberatori, (b) restitutori e (c) risarcitori.

Gli effetti liberatori non abbisognano di pronuncia giudiziale, discendendo direttamente dalla legge, una volta che sia stata dichiarata la risoluzione del contratto.

Per quanto attiene agli effetti restitutori, spetta al committente che ha ottenuto la risoluzione, purché ne abbia fatto espressa richiesta, la restituzione di quanto pagato a titolo di corrispettivo, previa detrazione del valore intrinseco delle opere già realizzate.

Talvolta, però, il committente richiede anche il risaricimento del danno, pari al costo per elminare i vizi e difetti dell’immobile ristrutturato. Numerosi tribunali e la migliore e prevalente dottrina, seguono l’orientamento secondo cui in caso di risoluzione per inadempimento sia risarcibile soltanto l’interesse positivo, e non quello negativo, e ciò per vari ordini di ragioni:

(a) perché l’art. 1453 c.c. consente alla parte fedele il rimedio sia dell’azione di manutenzione, sia dell’azione di risoluzione e del risarcimento del danno; ora, poiché l’azione di manutenzione è senz’altro finalizzata al conseguimento soltanto dell’interesse positivo, le conseguenze dell’azione di risoluzione non potrebbero essere diverse;
(b) perché se il risarcimento fosse limitato al solo interesse negativo, esso non potrebbe costituire un adeguato disincentivo all’inadempimento;
(c) perché l’art. 1518 c.c., nel fissare un criterio semplificato per il risarcimento del danno in caso di risoluzione del contratto di vendita, fa espresso riferimento alla lesione del solo interesse contrattuale positivo, e costituisce perciò indice dell’esistenza di un principio generale.

Ne consegue che il danno risarcibile patito dall’attrice non si identifica con il costo necessario per eliminare i vizi che inficiano l’opera. Infatti questo tipo di spesa rientra nell’id quod interest contractum non fuisse, cioè nell’interesse negativo (così Trib. Roma 14.1.2003, Strenia c. Polito, inedita; Trib. Roma 23.10.2002, De Gennaro s.r.l. c. Condominio di v. Piave 15, inedita).

Si consideri, del resto, che se fosse consentito al committente cumulare la restituzione del prezzo con la spesa necessaria per il rifacimento dei lavori, questi realizzerebbe un lucro in conseguenza dell’altrui inadempimento: infatti, se non avesse stipulato alcun contratto, avrebbe conservato il corrispettivo ma avrebbe avuto un immobile da restaurare; stipulando invece un contratto di appalto rimasto inadempiuto, per effetto della tesi qui avversata il committente conserverebbe il corrispettivo, e per di più otterrebbe un bene restaurato in danno dell’appaltatore.

In tal senso appare orientato lo stesso giudice di legittimità, il quale – sia pure in una fattispecie parzialmente difforme da quella oggetto del presente giudizio – ha chiaramente ribadito la diversità ontologica tra l’azione di risarcimento del danno (anche scaturente da una pronuncia di risoluzione) e l’azione di garanzia per i vizi, volta all’eliminazione degli stessi a spese dell’appaltatore, precisando che “le predette azioni non sono surrogabili l’una con l’altra, ed in particolare non è consentito ottenere con la domanda di risarcimento dei danni gli effetti dell’azione per l’eliminazione dei vizi, se questa non è stata proposta” (Cass., sez. II, 21-02-1996, n. 1334, in Riv. giur. edilizia, 1996, I, 919; per l’affermazione secondo cui, nel diverso caso in cui il committente opti per la riduzione del prezzo ex art. 1668 c.c., le riparazioni necessarie alla eliminazione dei vizi restano a suo carico, si veda pure Cass., 04-08-1988, n. 4839, in Nuova giur. civ., 1989, I, 1, in motivazione; in terminis, per la giurisprudenza di questo Tribunale, da ultimo, Trib. Roma 22.1.2002, Cofini c. Colangelo, inedita).

Spetterebbe, dunque, al committente il risarcimento del danno consistente nella differenza di prezzo tra quanto avrebbe corrisposto al convenuto, se il contratto fosse stato regolarmente adempiuto, e la maggior somma che ha invece dovuto (ovvero dovrà) pagare, per appaltare ad altra impresa l’ultimazione dei lavori: questo soltanto, infatti, è l’interesse positivo, cioè l’id quod interest contractum fuisse.

Tratto da Tribunale  di Roma del 5/6/2005.

C’è sempre molto da imparare dalle sentenze di merito, specie da quelle scritte da grandi magistrati. Ecco un esempio tratto da una sentenza del Tribunale di Roma. Ancora un volta la strategia difensiva si è rivelata non del tutto corretta. Come ho scritto nel mio manuale sulle insidie e i trabocchetti del processo, dobbiamo prestare molta attenzione quando formuliamo una domanda ed usare quanto più possibile le subordinate.

Non dimentichiamo infatti il principio ripetutamente affermato dalla Cassazione (cfr. fra tante: Cass. 1077/2005; Cass. 11.5.1996, n. 4444; 9.2.1995, n. 1457):

“il divieto posto dal secondo comma dell’art. 1453 c.c. di chiedere l’adempimento, una volta domandata la risoluzione del contratto, non può essere inteso in senso assoluto, ma è operante soltanto nei limiti in cui esiste l’interesse attuale del contraente, che ha chiesto la risoluzione, alla cessazione del rapporto, per modo che, quando tale interesse viene meno, per essere stata rigettata o dichiarata inammissibile la domanda di risoluzione, la preclusione non opera, essendo cessata la ragione del divieto“.

Nella fattispecie, l’attore ha chiesto la risoluzione del contratto, senza considerare che l’inadempimento poteva essere considerato non grave, come poi è avvenuto. Ben diverso sarebbe stato il risultato se avesse chiesto in via subordinata la riduzione del prezzo.

In tema di appalto, il committente che, per difetti dell’opera, abbia esperito azione di risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltatore, può successivamente, sia in primo grado che in appello, modificare la domanda in quella di riduzione del prezzo. Infatti, non soltanto non è estensibile all’appalto il principio, dettato per la vendita dall’art. 1492, comma 2, c.c., dell’irrevocabilità della scelta, operata mediante domanda giudiziale, tra risoluzione del contratto e riduzione del prezzo; ma nel caso di inadempimento dell’appaltatore, il divieto posto dall’art. 1453, comma 2, c.c. impedisce al committente che abbia proposto domanda di risoluzione di mutare tale domanda in quella di adempimento, ma non anche di chiedere la riduzione del prezzo (domanda, questa, che non integra una domanda nuova rispetto a quella originaria di risoluzione perché fondata sulla stessa “causa petendi” e caratterizzata da un “petitum” più limitato).

Cassazione civile , sez. I, 29 novembre 2007, n. 24948

Estratto da sent. Tribunale di Roma.

Occorre dunque, preliminarmente, accertare l’esistenza e la gravità dell’inadempimento ascritto al convenuto, ex art. 1455 c.c..

2. Sull’esistenza dell’inadempimento non può esservi dubbio. La c.t.u. in atti, la quale è su questo punto correttamente motivata e pienamente condivisibile, ha rilevato la cattiva esecuzione dell’intonaco esterno in calcilite, il quale: (a) non ha aderito alla struttura portante; (b) è andato soggetto a deterioramento; (c) è rimasto privo dell’ultimo strato di prodotto, necessario per l’esecuzione a regola d’arte dell’opera.
Non sono emersi, invece, dall’istruttoria compiuta, gli altri inadempimenti allegati da parte attrice.

L’accertato inadempimento, tuttavia, non presenta i requisiti della gravità di cui all’art. 1455 c.c., e non è quindi tale da giustificare la risoluzione del contratto. Premesso che la “gravità” di cui è menzione nell’art. 1455 c.c. va valutata con riferimento all’interesse della controparte, nel caso di specie si rileva dagli atti che:
(a) per il rifacimento dell’intonaco esterno le parti avevano pattuito il compenso di £ 12.528.000, pari a poco più del 12% dell’importo complessivamente pattuito (£ 99.000.0000; cfr. art. 4 contratto di appalto e preventivo dei lavori);
(b) i lavori commessi all’appaltatore avevano ad oggetto rilevanti lavori di ristrutturazione interna, realizzazione degli impianti, installazione degli infissi, demolizioni murarie, ed erano quindi chiaramente finalizzati a rendere vivibile ed abitabile l’immobile oggetto del contratto;
(c) i vizi all’intonaco esterno non compromettono l’abitabilità dell’immobile.

Deve dunque concludersi che inadempimento del convenuto, oltre che marginale rispetto all’economia generale del contratto, non ha reso del tutto inservibile al committente l’immobile. Tale inadempimento, dunque, deve ritenersi non grave ex art. 1455 c.c., e tale da legittimare una domanda di manutenzione del contratto, ma non una domanda di risoluzione.

La domanda attorea deve pertanto essere rigettata; né il convenuto può essere condannato all’eliminazione dei vizi, non avendo parte attrice formulato alcuna domanda subordinata di adempimento o di garanzia per i vizi, ex art. 1668 c.c..

3. Anche la domanda riconvenzionale deve essere rigettata. Infatti l’accertato inadempimento dell’appaltatore, se pure tale da non giustificare una pronuncia risolutoria, ha legittimamente consentito alla committente di rifiutare il saldo del corrispettivo pattuito, ai sensi dell’art. 1460 c.c..

Capita assai spesso che nell’esecuzione dei lavori, l’appaltatore provochi danni a terzi. Ad esempio, un operaio fa cadere del materiale sopra un’automobile parcheggiata in strada, danneggiandola.

In questi casi, chi risponde dei danni? (a) Il committente, (b) l’appaltatore o (c) entrambi in solido?

La Corte di Cassazione (sent. n. 10588/08) ha ribadito il principio secondo cui di regola risponde l’appaltatore, salvo che:

• a) vi sia una culpa in eligendo da parte del committente, trattandosi di appaltatore privo dei requisiti per svolgere il lavoro;
• b) l’appaltatore sia stato un mero esecutore di direttive impartite dal committente;

Aggiungerei anche il caso in cui:

• c) il danno si sia verificato a causa di una omissione imposta dalla legge a carico del committente (si pensi alla violazione degli obblighi di sicurezza).

Cassazione – Sezione terza civile
sentenza 13 marzo – 23 aprile 2008, n. 10588

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere condannò il Consorzio di Bonifica del S. A. a risarcire i danni subiti dal fondo del P. nel corso della costruzione di una condotta idrica (lo scavo aveva separato in due il fondo, così da non consentire per alcuni giorni l’irrigazione della coltura). La Corte d’appello di Napoli ha riformato la sentenza ritenendo che il Consorzio fosse privo di legittimazione passiva, dovendo questa, invece, attribuirsi alla ditta appaltatrice (non convenuta in giudizio) che, per conto del Consorzio stesso, aveva eseguito le opere in questione.
Propone ricorso per cassazione il P. a mezzo di due motivi. Risponde con controricorso il Consorzio, il quale propone anche ricorso incidentale condizionato. Ambedue le parti hanno depositato memoria per l’udienza.

Motivi della decisione

I ricorsi devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., siccome proposti contro la medesima sentenza.
Con il primo motivo il P., nel lamentare la violazione di legge ed i vizi della motivazione, sostiene: che la domanda era stata da sé proposta non con riferimento alla colpa dell’appaltatore nell’esecuzione dei lavori, bensì con riferimento alla condotta idrica come progettata dal committente; che lo scavo costituisce attività pericolosa ex art. 2050 c.c., sicché il consorzio avrebbe dovuto fornire la prova di avere impiegato ogni misura idonea ad impedire l’evento dannoso; che i tema di appalti pubblici il committente è tenuto ad una continua vigilanza sui lavori, con una penetrante ingerenza nello svolgimento del rapporto; che, dunque, quando i danni derivano dalla realizzazione del progetto si configura una responsabilità esclusiva o concorrente del committente; che, nella specie, non risultano violate le regole dell’arte ed il danno è stato prodotto unicamente per realizzare il progetto.
Con il secondo motivo il ricorrente principale, nel lamentare la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1370 e 1371 c.c., censura la sentenza per avere male interpretato il capitolato speciale d’appalto.
I motivi, che possono essere congiuntamente esaminati, sono infondati.
In argomento deve essere confermato il principio secondo cui l’autonomia dell’appaltatore, il quale esplica la sua attività nell’esecuzione dell’opera assunta con propria organizzazione apprestandone i mezzi, nonché curandone le modalità ed obbligandosi verso il committente a prestargli il risultato della sua opera, comporta che, di regola, l’appaltatore deve ritenersi unico responsabile dei danni derivati a terzi dall’esecuzione dell’opera. La corresponsabilità del committente può configurarsi in caso di riferibilità al lui dell’evento dannoso per culpa in eligendo per essere stata affidata l’opera ad un’impresa assolutamente inidonea, ovvero quando l’appaltatore in base a patti contrattuali sia stato un semplice esecutore degli ordini del committente ed abbia agito quale nudus minister attuandone specifiche direttive. In tali casi accertare se ricorra o meno la responsabilità del committente costituisce questione di fatto, come tale rimessa al giudice di merito la cui decisione non è sindacabile in sede di legittimità se adeguatamente motivata e immune da vizi logici e giuridici (tra le varie, cfr. Cass. 21 giugno 2004, n. 11478).
Nella specie, è rimasto accertato che i lavori di scavo sul fondo del P. concernevano l’ammodernamento di una preesistente conduttura interrata e che i danni lamentati sono stati prodotti dall’appaltatore nel corso dell’esecuzione dell’opera, allorquando il fondo rimase diviso in due, in maniera tale che non era possibile accedere da una parte all’altra con i mezzi d’irrigazione. È stato pure accertato che, nei giorni in cui si protrasse tale interruzione, il P. neppure protestò nei confronti dell’impresa appaltatrice, così da ottenere l’apprestamento di misure tali (tra le varie, l’esecuzione di cavalca fossi) da consentire il trasporto della ruota per l’irrigazione. Inoltre, nel capitolato speciale (al quale fa riferimento la sentenza e che risulta trascritto nello stesso ricorso, quanto alla parte che interessa) era previsto che l’impresa appaltatrice provvedesse a sue cure e spese ad ogni occupazione di aree adiacenti ai lavori e che ricadessero a suo carico eventuali danni dipendenti dal modo di esecuzione dei lavori.
A fronte di tali circostanze, è del tutto in conferente la tesi del ricorrente (affermata, peraltro, in maniera del tutto generica) secondo cui la sua azione sarebbe stata diretta contro l’ente committente per far valere l’illecito consistente nella progettazione stessa (e non nella sua esecuzione ad opera dell’impresa appaltatrice). Basti ribadire, in proposito, che la condotta in questione preesisteva alle opere delle quali si discute (di mera sistemazione delle vecchie condutture con altre di maggior diametro) e che, dunque, l’intera questione si risolveva nel mancato apprestamento, nei pochi giorni tra l’effettuazione dello scavo e la sua chiusura, di accorgimenti idonei a consentire il passaggio degli strumenti irriganti da una parte all’altra del fondo. Né può ritenersi che la progettazione dell’opera concretasse un illecito aquilano per il solo fatto che prevedeva l’intersecazione del fondo a mezzo di scavo. In tal modo si arriverebbe all’assurdo di negare in via di principio ogni possibilità di asservimento di fondi per l’esecuzione di opere pubbliche.
Neppure alcun altro comportamento attribuisce il ricorrente al committente come fonte di responsabilità, quali potrebbero essere la cattiva scelta dell’appaltatore o la concreta intromissione nei dettagli esecutivi dell’opera.
Altrettanto irrilevanti sono, alla luce di quanto accertato in fatto, le disposizioni normative riguardanti le opere pubbliche citate nel ricorso, così come neppure si pone, nel contesto argomentativo dell’impugnata sentenza, il problema di una illegittima interpretazione del capitolato speciale.
In conclusione, il ricorso principale deve essere respinto, con conseguente assorbimento di quello incidentale condizionato. Sussistono i giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

PQM

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il principale e dichiara assorbito l’incidentale condizionato. Compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

I coniugi Rossi decidono di rifare il bagno della loro abitazione e commissionano i lavori alla ditta Alfa.

Il costo complessivo dell’appalto è di 10.000,00 euro, ma i coniugi sono scontenti del lavoro, in quanto le mattonelle presentano vizi e difetti; per tale ragione versano all’appaltatore la minore somma di 3.500,00.

Pertanto, convengono in giudizio l’appaltatore chiedendo (a) la riduzione del prezzo dell’appalto e (b) il costo per l’eliminazione dei vizi.

Inspiegabilmente, il difensore dell’appaltatore, pur contestando la domanda, non chiede il pagamento del corrispettivo dell’appalto.

Nel corso del giudizio la CTU conferma l’esistenza dei vizi e difetti denunciati. Il valore del bagno con i difetti, dice il CTU, ammonta a 5.000,00 euro.

Per questa ragione il Tribunale rigetta la domanda di riduzione del prezzo, ritenendo satisfattiva la somma di 3.500,00 euro versata dai committenti e riconosce a titolo di risarcimento del danno il solo costo delle piastrelle danneggiate.

Afferma il Tribunale che non costituisce, invece, danno risarcibile il costo necessario per il rifacimento del bagno e l’eliminazione dei vizi.

Difatti, nel caso di inadempimento dell’appaltatore i due rimedi della riduzione del prezzo e dell’eliminazione dei vizi sono alternativi, sebbene ciascuno di essi possa cumularsi col risarcimento del danno.

Se dunque fosse consentito al committente cumulare la riduzione del prezzo con il costo necessario per l’eliminazione dei vizi, questi realizzerebbe un lucro in conseguenza dell’altrui inadempimento: avrebbe infatti la possibilità di pagare a minor prezzo un’opera (non viziata, ma) restaurata a spese dell’appaltatore.

Detto altrimenti, non è consentito ottenere con la domanda di risarcimento dei danni gli effetti dell’azione per l’eliminazione dei vizi, se questa non è stata proposta (così Cass., sez. II, 21-02-1996, n. 1334, in Riv. giur. edilizia, 1996, I, 919; per l’affermazione secondo cui, nel caso il committente opti per la riduzione del prezzo ex art. 1668 c.c., le riparazioni necessarie alla eliminazione dei vizi restano a suo carico, si veda pure Cass., 04-08-1988, n. 4839, in Nuova giur. civ., 1989, I, 1, in motivazione).