Articoli per 'Appalto'
29.04.11
Vizi della cosa (venduta o appaltata) e onere della prova.
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
Gli effetti (dirompenti) della sentenza delle S.U. n. 13533/2001 cominciano a farsi sentire.
E’ noto che con quella storica sentenza si è stabilito che:
- il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento;
- eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile nel caso in cui il debitore, convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno da inadempimento, si avvalga dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c. per paralizzare la pretesa dell’attore;
- fa eccezione l’ipotesi delle obbligazioni negative: qui è il creditore che ha l’onere di dimostrare l’avvenuto inadempimento del debitore, dovendo altrimenti il debitore provare un fatto negativo.
Nonostante le critiche della dottrina, la giurisprudenza della S.C. sembra voler estendere oltre modo detto principio arrivando ad affermare che in presenza di vizi e difetti (nella cosa venduta o nell’opera realizzata) è il venditore / appaltatore a dover dimostrare di avere eseguito correttamente la prestazione (Cass. 3373/2010 per la vendita; Contra 13695/2005; Cass. 936/2010 per l’appalto).
In spregio al principio della vicinanza della prova, il venditore / appaltatore dovrebbe dimostrare che non è vero che la cosa presenta quel vizio, ovvero che quel vizio è stato prodotto dal fatto del compratore /committente stesso. Si comprende come nella maggior parte dei casi detta prova sarà diabolica.
Qualcuno potrebbe dire: beh, che importa, tanto in genere queste controversie vengono decise attraverso una CTU. Ma è un ragionamento semplicistico; basti pensare alle conseguenze del mancato assolvimento dell’onere perchè, ad esempio, la cosa è perita. In questo caso il venditore/appaltatore risponderebbe di vizi e difetti che non sono stati verificati in corso di causa!!! Oppure al caso in cui la causa del vizio rimanga ignota.
Ma pensiamo ad un’altra conseguenza pratica. Nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo il giudice, a fronte dell’allegazione dell’opponente circa la presenza di vizi e difetti, dovrà negare la provvisoria esecuzione del decreto visto che, a quel punto, spetterà al creditore l’onere di provare di avere eseguito esattamente la prestazione.
Nel frattempo, in attesa che la giurisprudenza giunga ad un approdo sicuro, “per scrupolo difensivo” conviene sempre chiedere di provare l’esistenza dei vizi e difetti (come difensori del compratore / committente) ovvero la loro inesistenza (come difensori del venditore / appaltatore).
Estratto da Cass. n. 3373/2010:
“Va, anzitutto, osservato che l’attore ha proposto un’azione di responsabilità contrattuale, avendo egli richiesto il risarcimento del danno che assume conseguente all’acquisto del gasolio per autotrazione, contenente acqua frammista al carburante.
Per quanto il ricorrente parli a pag. 4 del ricorso di “condotta illecita” della convenuta, come risulta chiaramente dalla sentenza impugnata l’attore ha agito quale acquirente del gasolio ed ha lamentato che il danno gli sia stato procurato dal bene acquistato, privo della sua qualità (e cioè di essere puro e non frammisto ad acqua).
Conseguentemente l’azione proposta è di responsabilità contrattuale e non extracontrattuale.
4.2. Osserva questa Corte che, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ed eguale criterio di riparto dell’onere della prova deve ritenersi applicabile al caso in cui il debitore convenuto per l’adempimento, la risoluzione o il risarcimento del danno si avvalga dell’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c. (risultando, in tal caso, invertiti i ruoli delle parti in lite, poichè il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l’altrui inadempimento, ed il creditore agente dovrà dimostrare il proprio adempimento, ovvero la non ancora intervenuta scadenza dell’obbligazione). Anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento (Cass. Sez. Unite, 30/10/2001, n. 13533; Cass. 27.9.2007, n. 20326).
4.3. Ne consegue che nella fattispecie erroneamente il giudice di merito ha ritenuto che competesse all’attore fornire la prova che il gasolio acquistato era frammisto ad acqua e che l’acqua trovata nel serbatoio degli automezzi di esso attore provenisse proprio dai rifornimenti di carburante effettuati presso la convenuta.
All’attore competeva solo provare che aveva acquistato gasolio presso la stazione di servizio della convenuta e che tale gasolio era stato immesso nei due automezzi interessati dai lavori di riparazione per la rimozione dell’acqua frammista al carburante.
Competeva alla convenuta, che non aveva contestato la vendita di gasolio all’attore, provare che – contrariamente all’allegazione actorea – tale prodotto venduto aveva le qualità sue proprie e che non era frammisto ad acqua”.
Per la giurisprudenza di merito contraria v. Trib. Arezzo 06/07/2010:
Spetta al compratore l’onere di provare i difetti che rendano la cosa inidonea all’uso e ne diminuiscano il valore, mentre spetta al venditore superare la presunzione di colpa posta a suo carico dalla disposizione in esame, provando di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa.
28.07.10
Appalto: se il mancato pagamento di una parte dell’opera possa giustificare la risoluzione del contratto.
Nel caso che vi sottopongo l’appaltatore ha agito per chiedere la risoluzione del contratto a causa del mancato pagamento di alcune opere.
Si tratta di una strategia difensiva che non condivido: per quale ragione risolvere il contratto? Non è forse meglio chiedere la condanna al pagamento della somma residua?
Il Tribunale, vista la domanda dell’attore-appaltatore, è pertanto costretto Continua a leggere l’articolo »
27.07.10
Appalto: l’incompatibilità delle domande di risoluzione e adempimento formulate congiuntamente.
Un appaltatore conviene in giudizio il committente e rassegna le seguenti conclusioni:
“(a) dichiarare risolto il contratto d’appalto con il committente, in quanto trascorso inutilmente il termine indicato nell’atto di diffida stragiudiziale ex art. 1454 c.c. e, comunque, dichiarare il recesso ai sensi dell’art. 1660 c.c., atteso che le variazioni apportate dalla parte attrice, in corso d’opera, sono superiori ad 1/6 dei prezzo convenuto; (b) condannare le parti convenute al pagamento del saldo del prezzo, per i lavori realizzati, di lire 73.187.200, oltre gli interessi legali maturati e maturandi fino all’effettivo soddisfo, oltre rivalutazione monetaria. In ogni caso, ai sensi del citato art. 1660 c.c., 2° comma, si chiede, per le variazioni apportate, la determinazione dì un’equa indennità; (c) condannare, inoltre, i sigg. E. al risarcimento dei danni, per aver impedito per diversi mesi l’utilizzo delle attrezzature ed in particolare dei ponteggi, danno quantificato dal consulente di parte in lire 13.700.000, oltre quello del lucro cessante ; (d) ordinare alla parte convenuta di consegnare all’istante le chiavi del cancello d’ingresso del cantiere di Mola Saracena al titolare della ditta onde permettere a quest’ultimo di ritirare le attrezzature e ponteggi (…)”.
Pertanto chiede contemporaneamente l’adempimento Continua a leggere l’articolo »
26.07.10
Appalto: facciamo un breve riassunto
Abbiamo fatto un focus su alcune problematiche relative alle domande giudiziali nelle cause in materia di appalto. Dopo aver esaminato alcune interessanti pronunce, facciamo un breve e schematico riassunto.
Anzitutto, l’avvocato del committente è tenuto ad accertare ed inquadrare il tipo di inadempimento dell’appaltatore:
a) l’appaltatore non ha iniziato l’opera;
b) l’appaltatore ha iniziato l’opera ma Continua a leggere l’articolo »
Permalink none 6 Commenti
19.06.09
Appalto: i rapporti tra azione di risoluzione ex art. 1453 c.c. e azione di risoluzione ex art. 1668 c.c.
Nel contratto di appalto il committente ha certamente la possibilità di esperire l’azione ex art. 1453 c.c., ovvero la normale azione di inadempimento; tuttavia l’inadempimento deve fondarsi su fatti diversi dalla presenza di vizi e/o difetti; ad esempio, l’appaltatore ha iniziato l’opera ma successivamente ha abbandonato il cantiere. Continua a leggere l’articolo »
Permalink none 1 Commento
Appalto: i meccanismi per ottenere la risoluzione del contratto
Ancora un altro esempio di quanto sia delicata la formulazione della domanda. Nel caso che vi sottopongo il giudice si è visto costretto a rigettarla nonostante fosse stato accertato l’inadempimento dell’appaltatore convenuto.
Il difensore di un condominio esponeva che:
-) il proprio cliente aveva commissionato al convenuto l’esecuzione dei lavori di ristrutturazione dell’immobile condominiale;
-) non solo i lavori erano stati eseguiti in modo imperfetto, ma Continua a leggere l’articolo »
18.06.09
Appalto: come contro argomentare sulla richiesta congiunta del committente di risoluzione e di eliminazione dei vizi
Dalla risoluzione di un contratto di appalto scaturiscono – come noto – effetti (a) liberatori, (b) restitutori e (c) risarcitori.
Gli effetti liberatori non abbisognano di pronuncia giudiziale, discendendo direttamente dalla legge, una volta che sia stata dichiarata la risoluzione del contratto.
Per quanto attiene agli effetti restitutori, spetta al committente che ha ottenuto la risoluzione, purché ne abbia fatto espressa richiesta, la restituzione di quanto pagato a titolo di corrispettivo, previa detrazione del valore intrinseco delle opere già realizzate.
Talvolta, però, il committente Continua a leggere l’articolo »
17.06.09
Risoluzione del contratto di appalto: come motivare la scarsità dell’inadempimento.
C’è sempre molto da imparare dalle sentenze di merito, specie da quelle scritte da grandi magistrati. Ecco un esempio tratto da una sentenza del Tribunale di Roma. Ancora un volta la strategia difensiva si è rivelata non del tutto corretta. Come ho scritto nel mio manuale sulle insidie e i trabocchetti del processo, dobbiamo prestare molta attenzione quando formuliamo una domanda ed usare quanto più possibile le subordinate.
Non dimentichiamo infatti il principio ripetutamente affermato dalla Cassazione Continua a leggere l’articolo »
28.05.08
Appalto: chi risponde dei danni provocati a terzi in esecuzione dell’appalto, l’appaltatore o il committente?
Capita assai spesso che nell’esecuzione dei lavori, l’appaltatore provochi danni a terzi. Ad esempio, un operaio fa cadere del materiale sopra un’automobile parcheggiata in strada, danneggiandola.
In questi casi, chi risponde dei danni? (a) Il committente, (b) l’appaltatore o (c) entrambi in solido?
La Corte di Cassazione (sent. n. 10588/08) ha ribadito il principio secondo cui di regola risponde l’appaltatore, salvo che:
- a) vi sia una culpa in eligendo da parte del committente, trattandosi di appaltatore privo dei requisiti per svolgere il lavoro;
- b) l’appaltatore sia stato un mero esecutore di direttive impartite dal committente;
Aggiungerei anche il caso in cui:
- c) il danno si sia verificato a causa di una omissione imposta dalla legge a carico del committente (si pensi alla violazione degli obblighi di sicurezza).
Continua a leggere l’articolo »
22.05.08
Il bagno da rifare, ovvero il concorso dell’azione di riduzione del prezzo e di eliminazione dei vizi nel contratto di appalto.
I
coniugi Rossi decidono di rifare il bagno della loro abitazione e commissionano i lavori alla ditta Alfa.
Il costo complessivo dell’appalto è di 10.000,00 euro, ma i coniugi sono scontenti del lavoro, in quanto le mattonelle presentano vizi e difetti; per tale ragione versano all’appaltatore la minore somma di 3.500,00.
Pertanto, convengono in giudizio l’appaltatore chiedendo (a) la riduzione del prezzo dell’appalto e (b) il costo per l’eliminazione dei vizi.
Inspiegabilmente, il difensore dell’appaltatore, pur contestando la domanda, non chiede il pagamento del corrispettivo dell’appalto.
Nel corso del giudizio la CTU conferma l’esistenza dei vizi e difetti denunciati. Il valore del bagno con i difetti, dice il CTU, ammonta a 5.000,00 euro.
Per questa ragione il Tribunale Continua a leggere l’articolo »