Vi ripropongo, visti i numerosissimi ed interessantissimi commenti, un estratto del mio e-book pubblicato in questa pagina che affronta, da un punto di vista squisitamente pratico, le preclusioni e l’udienza di trattazione, visto che ormai una buona parte delle cause, ahimé,  si gioca proprio sugli errori in questa delicata fase.

Si tratta di un testo scritto da un avvocato per gli avvocati, quindi con attenzione a tutti gli aspetti pratici. Se avessi avuto questa visione d’insieme sin dall’inizio, lo dico sinceramente, molte cause avrebbero avuto un esito diverso. Ma tant’è.

Questo è l’indice.

Parte I
IL REGIME DELLE PRECLUSIONI
1. La trattazione del processo
2. Le preclusioni in genere
3. Il regime di preclusione delle domande
3.1 Segue: precisare, modificare, mutare la domanda
4. Il regime di preclusione delle eccezioni
4.1 Segue: eccezioni in senso stretto e in senso lato
4.2 Segue: precisare, modificare, mutare l’eccezione
4.3 Segue: la forma dell’eccezione
4.4 Segue: il termine ultimo per la proposizione delle eccezioni in senso proprio e in senso stretto
4.5 Segue: le condizioni per il rilievo delle eccezioni in senso lato.
4.6 Segue: eccezioni in senso lato e principio del contraddittorio
5. Il regime di preclusione delle conclusioni
5.1 Segue: la precisazione e la modificazione delle conclusioni
6. Il regime di preclusione delle allegazioni
7. Il regime di preclusione delle argomentazioni difensive
7.1. La mancata contestazione dei fatti allegati
7.2 Il regime di preclusione delle osservazioni critiche alla CTU
8. Il regime di preclusione delle istanze istruttorie
8.1 Segue: la rilevabilità d’ufficio delle preclusioni istruttorie
TABELLA RIASSUNTIVA

Parte II
LO SVOLGIMENTO DELLA PRIMA UDIENZA DI TRATTAZIONE
1. Le verifiche preliminari
2. Il tentativo di conciliazione
3. La richiesta di chiarimenti
4. Le preclusioni attoree e lo jus variandi e/o poenitendi
5. Il triplo termine
5.1. Segue: le domande nuove del convenuto
5.2 Segue: la formulazione delle istanze istruttorie
p. 113
6. La decisione del giudice sulle istanze istruttorie
7. Le prove ammesse d’ufficio dal giudice

Parte III
PRECLUSIONI E INTERVENTO DEL TERZO
1. Il regime di preclusioni in caso di intervento del terzo
1.1 Segue: l’estensione automatica della domanda nei confronti del terzo
2. Il regime di preclusioni per il terzo chiamato

BIBLIOGRAFIA

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Estratto dall’ebook “Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo civile di cognizione. Manuale di sopravvivenza per gli avvocati” di Mirco Minardi

Uno degli aspetti più importanti e più controversi della nuova udienza di trattazione è il triplo termine di giorni 30+30+20 che le parti possono richiedere per lo scambio delle memorie difensive.

Rispetto al passato il codice prevede oggi un termine fisso per il deposito di dette memorie e non “fino a 30 giorni”.

La richiesta del termine è una facoltà attribuita a ciascuna delle parti e l’inciso “se richiesto, il giudice concede alle parti” non sembra lasciar dubbi sul fatto che la suddetta concessione non è subordinata ad alcuna autorizzazione o valutazione da parte del giudice. Tuttavia, ci si chiede se il giudice sia obbligato a concedere detti termini anche laddove ritenga la causa matura per la decisione.

Secondo una prima tesi, che poggia sul dato letterale dell’art. 183, VI comma, il giudice non ha margini di discrezionalità; secondo altra opzione, poiché è ancora vigente l’art. 80 disp. att. c.p.c., il quale dispone che “La rimessione al collegio, a norma dell’articolo 187 del codice, può essere disposta dal giudice istruttore anche nell’udienza destinata esclusivamente alla prima comparizione delle parti”, il giudice può fissare direttamente l’udienza di PC, nonostante la richiesta delle parti.

Secondo una terza tesi, il giudice potrebbe fissare l’udienza di PC e non concedere i termini nel caso in cui l’eventuale emendatio della domanda o delle eccezioni fosse irrilevante ai fini della decisione della lite. Si pensi al caso in cui il giudice rilevi un difetto di giurisdizione assoluta .

Di recente, la Suprema Corte ha affermato che il vizio non formale di attività verificatosi nel procedimento di primo grado – a seguito delle modifiche introdotte con le riforme del ’90-’95 – derivante dalla mancata osservanza delle sequenze procedimentali destinate alla definitiva determinazione del thema decidendum e del conseguente thema probandum non rientra tra le nullità insanabili suscettibili di verifica d’ufficio da parte del giudice dell’appello, essendo necessaria la deduzione della parte (Cass. civ. n. 3607/2007). Ma già in precedenza, la Corte aveva statuito che la nullità che scaturisce dal vizio di omessa attivazione del contraddittorio per la mancata dissociazione dell’udienza di prima comparizione dalla prima udienza di trattazione, prescindendo dal principio di tassatività di cui all’art. 156 c.p.c., comma 1, soggiace alla regola della sanatoria per raggiungimento dello scopo e al principio della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione (Cass. civ. n. 6803/2000). E si era altresì precisato che “lo sdoppiamento delle udienze destinate, rispettivamente, alla fase preparatoria ed alla fase di trattazione non è … riconducibile a ragioni di ordine pubblico del procedimento, essendo volto piuttosto ad assicurare alle parti il diritto di difesa” (Cass. civ. n. 20592/2004).

Non solo. Qualora il giudice abbia deciso senza concedere i termini, la parte non può limitarsi, nell’atto di appello, ad eccepire la loro mancata concessione, ma deve specificare in che modo l’omissione l’abbia pregiudicata e dunque specificare quali fatti intendeva precisare e naturalmente quali prove intendeva far assumere. Ecco a tal proposito una recente massima della Suprema Corte: “Qualora venga dedotto il vizio della sentenza di primo grado per avere il tribunale deciso la causa nel merito prima ancora che le parti avessero definito il “thema decidendum” e il “thema probandum”, l’appellante che faccia valere tale nullità – una volta escluso che la medesima comporti la rimessione della causa al primo giudice – non può limitarsi a dedurre tale violazione, ma deve specificare quale sarebbe stato il “thema decidendum” sul quale il giudice di primo grado si sarebbe dovuto pronunciare ove fosse stata consentita la richiesta appendice di cui all’art. 183, comma 5, c.p.c., e quali prove sarebbero state dedotte, poiché in questo caso il giudice d’appello è tenuto soltanto a rimettere le parti in termini per l’esercizio delle attività istruttorie non potute svolgere in primo grado”, Cass. civ. n. 9169/2008.

I termini cambiano quando alla prima udienza il giudice abbia deciso sulla competenza, declinandola, senza concedere i termini. In questo caso, in sede di regolamento necessario di competenza, non potrà essere lamentato il vizio di per sé, nemmeno allegando i fatti che si sarebbero portati all’attenzione del giudice qualora avesse permesso la trattazione scritta. La Suprema Corte, infatti, ha affermato che “l’ordinamento processuale distingue il trattamento delle questioni di competenza da quello delle questioni di merito e quanto alle prime configura meccanismi volti a privilegiarne la rapida definizione: l’irrilevanza della violazione di norme sul procedimento incorse davanti al giudice di merito appare elemento intrinseco alla costruzione del regolamento necessario, quale rimedio ordinato a conseguire il definitivo avvio del processo sul fondo sulla domanda” (Cass. civ. n. 15019/2008).

Ritengo preferibile la tesi che vuole obbligatoria la concessione del termine ogni qual volta le parti ne abbiano fatta richiesta, mentre la causa potrà essere spedita in decisione:
(a) qualora le parti non abbiano fatto alcuna richiesta;
(b) qualora le parti abbiano esercitato le attività di precisazione, modificazione ed allegazione direttamente in udienza.

N.B. Se il giudice vuole spedire la causa in decisione è bene verbalizzare la richiesta di concessione dei termini, altrimenti il giudice del gravame potrebbe rigettare la successiva doglianza.

Nel caso in cui le parti non richiedano la concessione dei termini il giudice potrà:
 nel giudizio collegiale, far precisare le conclusioni e rimettere le parti al collegio;
 tanto nel giudizio monocratico, quanto nel giudizio collegiale, fissare l’udienza di PC;
 nel giudizio monocratico far precisare le conclusioni e concedere i termini per lo scambio delle comparse conclusionali e delle repliche, ai sensi dell’art. 281 quinquies c.p.c.;
 sempre nel giudizio monocratico far precisare le conclusioni e disporre la discussione orale nella stessa o in altra udienza ai sensi dell’art. 281 sexies c.p.c.;
 ammettere le prove già richieste e fissare l’udienza per la loro assunzione;
 riservare ordinanza sulle prove richieste dalle parti;
 ammettere d’ufficio mezzi di prova;
 ammettere, su richiesta o d’ufficio, la CTU.

Nella gran parte dei casi, però, la fase preparatoria proseguirà in forma scritta, con la richiesta della concessione del triplo termine.
Ai sensi dell’art. 183, VI comma, c.p.c. le parti possono chiedere al giudice:
“1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte;
2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali;
3) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria”.

Non è escluso – anche se raro – che le parti chiedano solo i primi due termini, oppure direttamente il secondo e il terzo termine per le richieste istruttorie.
In caso di giudizio contumaciale, il giudice concederà solo il primo e il secondo termine.
Il codice non regola l’ipotesi, nella pratica assai frequente, in cui sia solo una parte a chiedere la concessione del triplo termine, generalmente poiché l’altra insiste per la fissazione dell’udienza di precisazione delle conclusioni. Dobbiamo qui chiederci se il giudice sia tenuto a concedere il termine anche alla parte non richiedente, fermo l’obbligo di concederlo a quella istante. A mio parere, se si considera che la richiesta suddetta rappresenta l’esercizio del diritto di difesa, che è un diritto disponibile, in mancanza di istanza non v’è ragione alcuna per concedere il termine anche all’altra parte. Il consiglio, ogni qual volta la controparte chieda il triplo termine, è quello di associarsi alla richiesta in via subordinata rispetto alla domanda fissazione dell’udienza di PC.

Prima di esaminare più in dettaglio il contenuto delle tre memorie, diamo uno sguardo al recente passato. A seguito delle riforme del ’90-’95 al termine dell’udienza di trattazione le parti erano solite chiedere il cosiddetto “doppio termine di 30 più 30”. Il giudice, concesso il termine, rinviava la causa ad una successiva udienza per i provvedimenti di cui all’art. 184 c.p.c.. Qui le parti erano solite chiedere un ulteriore doppio termine che il giudice concedeva, rinviando la causa per il cosiddetto “II 184”. A quella udienza il giudice o si riservava o decideva immediatamente sulle richieste di prova. La Cassazione aveva chiarito che all’udienza di trattazione le parti avrebbero potuto chiedere direttamente i termini “del 184”, ma era esclusa la possibilità di chiedere la fissazione di una udienza solo a tal fine, laddove non fossero stati richiesti i doppi termini di cui all’art. 183 c.p.c. (Cass. civ. n. 16571/2002). Per cui, in mancanza di questa richiesta, le parti avevano la possibilità:
• di insistere sui mezzi di prova già articolati;
• di articolare i mezzi di prova direttamente in udienza;
• di chiedere un doppio termine per la loro articolazione.
Solitamente, tuttavia, accadeva che le parti richiedessero il doppio termine ex art. 183 c.p.c. e poi il doppio termine ex art. 184 c.p.c..
Il che significava che prima dell’udienza per l’assunzione delle prove c’erano già state almeno quattro udienze, così chiamate dagli avvocati: “la 180”; “il 183”; “il primo 184”; “il secondo 184”.
Il tutto intervallato da un minimo di quattro ad un massimo di sette memorie scritte, oltre la citazione e la comparsa, e cioè:
• le due eventuali memorie autorizzate ex art. 180;
• la memoria per il convenuto ex art. 180;
• le due memorie ex art. 183;
• le due memorie ex art. 184.
In effetti, così strutturata, la trattazione risultava un po’ troppo macchinosa, soprattutto per i processi più semplici .
La riforma del 2005 ha eliminato tre udienze e ridotto lo scambio di memorie da sei a tre per parte (nella precedente versione della riforma, quella cioè che scaturiva dalla sola l. 80 del 2005, le memorie erano addirittura due).

Ma entriamo nel dettaglio di questo criticato comma.
Salta subito all’occhio una grossolanità linguistica . Difatti, nel punto 1 del sesto comma si parla di “ulteriori trenta giorni”, quando in realtà è il primo termine. Lo rileggiamo:
“1) un termine di ulteriori trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte”.
La prima memoria rappresenta l’appendice scritta all’udienza di trattazione. Anche lì, infatti, in base alla seconda parte del quinto comma dell’art. 183 c.p.c. “le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate” cioè esercitare lo jus poenitendi . Pertanto, al pari del regime previgente, tale attività di precisazione e modificazione può essere rimandata, su richiesta di almeno una parte, alla I memoria ex art. 183 c.p.c.

Ricordiamo ancora una volta che mentre la precisazione si sostanzia nella allegazione di fatti storici secondari, che si inscrivono all’interno della cornice delineata da un fatto principale già in precedenza allegato, la modificazione implica l’acquisizione di un nuovo fatto storico principale, purché non introduca un nuovo petitum o una nuova causa petendi (in tal caso, infatti, saremmo in presenza di una domanda nuova, come tale inammissibile).

È importante sottolineare che le attività in questione costituiscono espressione di uno jus poenitendi riconosciuto a ciascuna delle parti che può essere liberamente esercitato a prescindere dalle esigenze legate allo sviluppo dialettico del processo.
La I memoria, come abbiamo già detto, rappresenta l’ultima occasione per poter esercitare lo jus poenitendi rispetto alle proprie domande ed eccezioni in maniera completamente sganciata dalla dialettica processuale. Difatti, con la II memoria sarà possibile:
(a) replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte;
(b) proporre le eccezioni che sono conseguenza delle medesime domande ed eccezioni;
(c) indicare i mezzi di prova e produrre la documentazione .

Rileggiamo il punto n. 2 del VI comma dell’art. 183: “2) un termine di ulteriori trenta giorni per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime e per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali”. Se presa letteralmente, la seconda memoria non potrebbe essere utilizzata per replicare ai fatti modificati, visto che si parla solo di replica alle domande e alle eccezioni. Sicché, laddove non siano state modificate o precisate le eccezioni, le domande e le conclusioni, la seconda memoria potrebbe essere utilizzata solo per l’articolazione della prova diretta. Nella prassi, tuttavia, nessuno ha mai dubitato che la II memoria del “vecchio 183” c.p.c. potesse essere utilizzata anche per replicare ai fatti, modificati o non, con la I memoria.

Dall’esame del punto primo e del punto secondo emerge secondo taluni autori una grande contraddizione, peraltro presente anche nella vecchia formulazione. Difatti, nel punto primo si parla di “memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte”. Tuttavia, con il secondo termine viene concesso alla parte un termine “per replicare alle domande ed eccezioni nuove…”. Abbiamo visto che nella prima memoria non si possono proporre domande nuove od eccezioni, dunque: che senso ha la disposizione del punto 2, là dove dà la possibilità di replicare alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte?
Alcuni autori e la giurisprudenza si attengono al dato letterale, ritenendo che con la II memoria si possa solo replicare alla domanda nuova proposta in udienza e hanno giustificato tale apparente disfasia argomentando che la I memoria è un’appendice scritta di quella facoltà di precisazione dei fatti e delle domande già esercitate in udienza. Pertanto, solo dopo tale precisazione le parti hanno l’onere di replicare alle domande ed eccezioni nuove.

Secondo altri autori, per uscire dall’impasse bisogna forzare il dato letterale ed ammettere che nella prima memoria ex art. 183 è lecito e ammissibile proporre domande ed eccezioni nuove . Si è così sostenuto, relativamente alle eccezioni, che modificare una eccezione altro non è in concreto che introdurre una eccezione nuova . In altre parole, poiché l’eccezione consiste sempre nell’allegazione di un fatto estintivo, impeditivo, modificativo del diritto fatto valere dall’attore, la modifica del fatto che si pone a fondamento di un’eccezione si traduce sempre nella proposizione di una diversa e nuova eccezione, in aggiunta o in sostituzione a quelle già sollevate. Da qui la conseguenza che quando l’art. 183, VI comma, n. 1 c.p.c., nel fissare il contenuto della prima memoria difensiva parla di modifica delle eccezioni, in realtà non può che far riferimento alla proposizione di nuove eccezioni.
Tuttavia rimarrebbe il problema delle domande. Modificare un fatto, lo abbiamo visto, non significa necessariamente modificare una domanda.

Una questione interessante è poi quella relativa al contumace che si costituisca in cancelleria dopo l’udienza di trattazione, ma prima dello spirare dei termini, ad esempio entro trenta giorni dall’udienza. Avrà la possibilità di depositare le memorie? A mio avviso la risposta è negativa, perché al momento della costituzione si è già consumato il potere di richiedere i termini. L’attività consentita, infatti, deve essere valutata con riferimento al momento in cui si verifica la preclusione ossia riguardo all’udienza di trattazione.
Come si vede, il modello prefigurato dal legislatore può rivelarsi efficace per alcuni tipi di processo, quelli più semplici, ma non certo per quelli più complessi, ove il sistema entra fatalmente in crisi. Secondo alcuni, il giudice, nei casi più complessi, avvalendosi dei poteri di cui all’art. 175 c.p.c., dovrebbe assegnare nuove memorie, magari una quarta , per consentire alle parti di replicare.

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Lexform.it ha l’onore di pubblicare, con l’autorizzazione dell’insigne Autore, l’articolo del Prof. Luiso sul processo sommario di cognizione, già pubblicato su www.judicium.it

Buona lettura!!!

FRANCESCO PAOLO LUISO

SOMMARIO: 1. La fase introduttiva; 2. L’incompetenza e la decisione in composizione collegiale; 3. La deviazione del processo verso il rito a cognizione piena; 4. Il cumulo processuale; 5. I presupposti dell’istruzione sommaria e la decisione; 6. L’appello

§ 1. La riforma introduce, con i nuovi articoli 702-bis – 702-quater c.p.c., un procedimento sommario di cognizione, la cui origine può essere ricondotta all’art. 46 del c.d. progetto Mastella.
Rispetto al modello originario, tuttavia, il nuovo strumento processuale presenta rilevanti differenze, in quanto il suo ambito di applicazione è stato ampliato, il procedimento è disciplinato in modo più dettagliato, ed anche l’intitolazione è stata correttamente modificata. L’art. 46 del progetto Mastella, infatti, era rubricato come “procedimento sommario non cautelare”, ma in realtà introduceva un procedimento sommario di cognizione .
Ai sensi dell’art. 702-bis, comma primo, c.p.c. l’ambito di applicazione del nuovo procedimento coincide con le cause attribuite alla decisione monocratica del tribunale. Nel progetto Mastella l’ambito di applicazione era definito con riferimento al provvedimento ottenibile: la condanna al pagamento di somme di denaro ovvero alla consegna o rilascio di cose; ora, invece, ogni tipologia di domanda può essere proposta nelle forme del rito sommario. Si deve, tuttavia, escludere che possa essere trattata con il rito sommario la causa in grado di appello – che pure è attribuita alla decisione del giudice monocratico di tribunale – in quanto ad essa si applicano le norme appunto del processo di appello, incompatibili con quelle in esame. Naturalmente debbono essere escluse le controversie di competenza del giudice di pace , nonché quelle assoggettate ad un rito speciale (lavoro, locazioni, sanzioni amministrative, etc.) La fase introduttiva – fatta salva l’utilizzazione del ricorso anziché della citazione – non è diversa da quella del rito a cognizione piena: il ricorso deve contenere gli stessi elementi della citazione (con l’ovvia esclusione della fissazione della data dell’udienza). Il ricorso, con il decreto di fissazione dell’udienza, debbono essere notificati al convenuto almeno trenta giorni prima della data fissata per lo svolgimento dell’udienza, e il convenuto deve costituirsi almeno dieci giorni prima della data stessa. Il quarto comma dell’art. 702-bis ripete sostanzialmente quanto previsto dall’art. 167 c.p.c.; ed anche la chiamata di un terzo in causa ha luogo come nel processo a cognizione piena (art. 269 c.p.c.). Vi è solo da segnalare che l’ultimo comma dell’art. 702-bis si riferisce alla “chiamata in garanzia”, ma pare ragionevole ritenere che il legislatore abbia inteso con tale espressione richiamare l’intero art. 106 c.p.c., non essendovi ragione per escludere la chiamata per comunanza di causa. 
Concludendo, l’art. 702-bis c.p.c. delinea una fase introduttiva del procedimento sommario che coincide, mutatis mutandis, con quella del processo a cognizione piena: ed è ovvio che sia così posto che – come vedremo: art. 702-ter, terzo comma, c.p.c. – alla prima udienza si può avere un mutamento del rito sommario in rito a cognizione piena senza regressione del processo agli atti introduttivi. È quindi naturale che questi ultimi debbano coincidere con quelli del processo a cognizione piena, altrimenti una regressione del processo, in caso di mutamento di rito, non potrebbe essere evitata.

§ 2. L’art. 702-ter c.p.c. è dedicato al procedimento, e contiene le disposizioni più rilevanti dell’istituto in esame: per capire bene le quali occorre tuttavia descrivere i lineamenti fondamentali dell’istituto.
Come già anticipato, il procedimento sommario che stiamo esaminando è un processo di cognizione speciale, alternativo al processo a cognizione piena ed idoneo ad impartire tutela dichiarativa nella stessa identica misura di quest’ultimo (art. 702-quater c.p.c.). Si tratta, quindi, di un istituto del tutto parallelo al procedimento d’ingiunzione, dal quale diverge per taluni profili strutturali, ma non nel risultato, che in ambo i casi è un provvedimento suscettibile di produrre gli effetti di cui all’art. 2909 c.c. Come il procedimento d’ingiunzione, esso si pone in alternativa al processo a cognizione piena sulla base della scelta di chi prende l’iniziativa processuale, e dunque si diversifica nettamente dai riti speciali, che costituiscono riti a cognizione piena sostitutivi e non concorrenti con il rito ordinario.
Se, dunque, il procedimento sommario è un processo di cognizione, strutturalmente diverso ma identico negli effetti al processo a cognizione piena, va da sé che i presupposti processuali generali, propri del processo dichiarativo, valgono anche per il procedimento sommario: ad essi si aggiungono i presupposti processuali speciali, propri dell’istituto in esame, che sono l’appartenenza della controversia alla decisione monocratica del tribunale e la sua suscettibilità di essere decisa con un’istruzione sommaria.
Parallelamente, poiché gli effetti dell’ordinanza prevista dall’art. 702-ter, comma quinto, c.p.c., sono gli effetti di una sentenza di uguale contenuto, la disciplina generale del processo dichiarativo vale anche per il procedimento sommario.

Ciò premesso, le ipotesi, nelle quali il procedimento non può portare all’emanazione dell’ordinanza prevista dall’art. 702-ter, comma quinto, c.p.c., sono raggruppate dal legislatore, appunto, nei primi quattro commi dell’art. 702-ter c.p.c.
In primo luogo, il tribunale adito può essere incompetente: in tal caso (comma primo), esso pronuncia ordinanza dichiarativa dell’incompetenza. La ragione, per la quale il legislatore disciplina espressamente solo una delle molteplici fattispecie di chiusura in rito del processo, sta nella contestuale modifica che la riforma introduce in relazione ai provvedimenti sulla competenza, che in futuro avranno la forma dell’ordinanza anziché quella della sentenza. Tutto qui e niente di più.
Se, invece, il giudice ritiene di essere carente di giurisdizione, o che la controversia sia devoluta ad arbitri, o che vi sia un difetto di legittimazione, etc., lo dichiarerà con ordinanza, se sarà seguita la via del rito sommario, o con sentenza, se si avrà la trasformazione del rito ex art. 702-ter, comma terzo, c.p.c.
In secondo luogo, se la domanda appartiene alla competenza del tribunale adito, ma deve essere decisa collegialmente, il giudice, con ordinanza non impugnabile, la dichiara inammissibile.
La norma è solo apparentemente chiara, perché pone un problema di fondo: l’ordinanza non impugnabile (e come tale non modificabile né revocabile) è suscettibile di appello, o – al limite – di ricorso straordinario in cassazione, oppure deve essere avvicinata all’art. 640 c.p.c.? In sostanza, con essa si incide sul diritto alla tutela giurisdizionale (e, dunque, un controllo sulla stessa si rende costituzionalmente necessario), oppure essa attiene solo ad una delle possibili modalità di tutela giurisdizionale, fra l’altro neppure costituzionalmente necessaria? A me sembra più convincente questa seconda ipotesi, e dunque riterrei che l’ordinanza di inammissibilità sia insuscettibile di controllo, analogamente a quanto accade per il decreto di cui all’art. 640 c.p.c.
L’altro problema che pone questa specifica fattispecie di chiusura in rito del processo riguarda l’ipotesi inversa, quando cioè il giudice pronuncia con rito sommario su una controversia che appartiene alla decisione collegiale del tribunale, e la domanda relativa alla quale egli avrebbe dovuto dichiarare inammissibile. La corte di appello, che dovesse dichiarare sussistente un tale errore, dovrebbe a mio avviso chiudere in rito il processo, come avrebbe dovuto fare il giudice di primo grado. Se, infatti, il vizio è tale da non consentire una decisione di merito in primo grado, ovviamente esso non consente una decisione di merito neppure in appello: non vi è alcun motivo per il quale il difetto processuale abbia in appello un trattamento diverso da quello che avrebbe dovuto avere in primo grado. 
La disciplina della domanda riconvenzionale assoggettata a decisione collegiale sarà esaminata congiuntamente alla disciplina della domanda riconvenzionale che necessita di un’istruzione non sommaria.

§ 3. In terzo luogo, se per decidere la controversia è necessaria un’istruzione <>, il giudice fissa l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c. con ordinanza non impugnabile, e quindi non modificabile né revocabile. Vedremo successivamente come debba intendersi il comma quinto dell’art. 702-ter c.p.c. il quale – delineando l’istruttoria <> – consente a contrario di stabilire quando tale istruttoria non sia idonea in concreto per la decisione della controversia.
Rinviati al prosieguo, dunque, gli approfondimenti relativi al <> della scelta a favore o contro la via sommaria e quella ordinaria, in questa sede esaminiamo la disciplina relativa a detta opzione.
Innanzitutto, se tale scelta è nel senso che la causa deve essere istruita in via ordinaria, nessun controllo è possibile: l’ordinanza non può essere modificata o revocata nel corso del processo di primo grado, ed ovviamente nessuna censura può essere avanzata con l’atto di appello.
Come si è visto, la decisione mediante istruttoria sommaria non integra un <> suscettibile di essere leso da un errore del giudice.
Se, viceversa, di fronte ad una richiesta in tal senso del convenuto il giudice ritiene di rigettarla e di procedere in via sommaria, il convenuto avrà la possibilità di trovare in appello la sede ove porre rimedio alle eventuali lacune nell’istruttoria, che si possono produrre a causa della scelta del giudice. Come vedremo, infatti , il giudizio di appello avverso l’ordinanza conclusiva del procedimento sommario di cognizione è aperto alle nuove attività istruttorie. 
Mentre la scelta, con la quale si devia il processo verso l’istruttoria non sommaria, è irrevocabile ed immodificabile, niente è detto a proposito della scelta opposta, che dunque potrà essere rivista dal giudice: ben potrebbero, infatti, evidenziarsi in seguito ragioni che rendono inopportuna la decisione sommaria.
In conclusione, dunque, i rapporti fra procedimento sommario e processo a cognizione piena sono caratterizzati come segue: la scelta verso il rito sommario è liberamente effettuata dall’attore; il processo sommario può convertirsi in processo a cognizione piena, ma non viceversa; giudice e convenuto non possono far niente per convertire il rito a cognizione piena in rito sommario.

§ 4. Venendo ora alla domanda riconvenzionale, e più in generale al processo cumulato (oggettivamente e/o soggettivamente), è bene ricordare quanto già detto a proposito della identità di effetti della ordinanza sommaria con quelli di una sentenza dello stesso contenuto; e quindi, più in generale, alla identica funzione svolta dal processo sommario e da quello a cognizione piena.
Ciò premesso, con riferimento alla domanda riconvenzionale, ai sensi dell’art. 702-ter, comma secondo, c.p.c., se la domanda, oggetto della riconvenzionale, deve essere decisa dal collegio, il giudice la dichiara inammissibile; ai sensi dell’art. 702-ter, comma quarto, c.p.c., quando la causa relativa alla domanda riconvenzionale richiede un’istruzione non sommaria, il giudice ne dispone la separazione dalla principale, e fissa per essa l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c.
Il principio che si ricava dalle due disposizioni normative sopra indicate non è quello del simultaneus processus, sibbene quello della separazione. In presenza di cause, sia pur connesse, ma delle quali alcune non possono per ragioni di diritto (perché a decisione collegiale) o per ragioni di fatto (perché necessitano di un’istruzione non sommaria) essere decise con il rito sommario, la scelta del legislatore, in linea di principio, non è il cumulo con scelta di un rito ex art. 40 c.p.c., ma la separazione. Quanto previsto espressamente per la domanda riconvenzionale deve essere esteso anche alle altre ipotesi di cumulo.
Questa soluzione può tuttavia porre problemi in caso di connessione forte o per pregiudizialità, perché qui il sistema deve garantire, a chi la richiede, la coerenza fra le decisioni.
Se, ad es., Tizio propone nei confronti di Caio, proprietario dell’autovettura, una domanda nelle forme sommarie per ottenere il risarcimento dei danni derivanti da un incidente stradale, Caio può chiamare in garanzia Sempronio, conducente. Ipotizziamo che la domanda principale sia in grado di essere decisa con istruzione sommaria, e la domanda di regresso no; o viceversa. Ebbene, la separazione impedirebbe inevitabilmente la coerenza fra la domanda principale e quella di regresso.
L’unica soluzione possibile è che, in caso di cumulo per connessione forte, e quindi di cumulo non separabile, la necessità di istruzione non sommaria di una delle cause porta con sé per tutte il mutamento del rito da sommario in rito a cognizione piena.

§ 5. Alla decisione sommaria è dedicato l’art. 702-ter, comma quinto, c.p.c., il quale utilizza le stesse espressioni utilizzate dall’art. 669-sexies c.p.c. a proposito dell’istruttoria cautelare, e che già utilizzava, a proposito del procedimento sommario, il progetto Mastella; espressioni ben diverse da quelle riscontrabili nell’art. 19 del d. lgs. 5/2003 a proposito del processo sommario societario. È questo, indubbiamente, il punto più delicato ed incerto del nuovo procedimento sommario.
In estrema sintesi: il fondamento e la ratio del procedimento sommario di cognizione stanno nella manifesta fondatezza/infondatezza della domanda (detto a contrario, nella manifesta infondatezza/fondatezza della difese del convenuto) sicché un’istruttoria, se non superflua, ricopre quantomeno un ruolo secondario; oppure stanno nella possibilità di svolgere un’istruttoria deformalizzata come accade per il processo cautelare? Si intenda bene: nel cautelare la deformalizzazione dell’istruttoria è funzionale alla necessità di una decisione veloce, ed è perfettamente coerente con l’inesistenza di un giudicato, sicché quanto è stato acquisito sommariamente in quella sede può essere replicato, nei modi della cognizione piena, all’interno del giudizio di merito. Qui, invece, abbiamo un provvedimento che porta al giudicato, e dunque il senso di un’istruttoria deformalizzata deve essere cercato in un’altra direzione.
Senonché, mentre si comprende il significato di un’istruttoria sommaria laddove la domanda sia palesemente fondata/infondata, non è facile individuare sulla base di quali criteri il giudice possa scegliere fra istruire la causa in modo deformalizzato, oppure istruirla nei modi ordinari. Sulla base di quali elementi il giudice potrebbe giustificare la scelta di procedere all’istruttoria in un modo oppure nell’altro, se non si fa riferimento ad una valutazione di (relative) certezza o incertezza sulla fondatezza della domanda?
Pur nella consapevolezza della estrema opinabilità della questione, ritengo dunque che i presupposti per la pronuncia dell’ordinanza sommaria non si discostino da quelli del procedimento sommario societario.
Come già più volte anticipato, l’ordinanza di accoglimento o di rigetto è suscettibile di produrre gli effetti di cui all’art. 2909 c.c., se non appellata. Essa (art. 702-ter, sesto comma, c.p.c.) è provvisoriamente esecutiva, e costituisce titolo per la iscrizione dell’ipoteca giudiziale, e per la trascrizione (più frequentemente per l’annotazione, in quanto la trascrizione della sentenza è fenomeno relativamente raro: art. 2651 c.c.). Ovviamente il giudice provvede sulle spese del processo (art. 272-ter, settimo comma, c.p.c.).

§ 6. L’ordinanza sommaria è suscettibile di appello, nel termine breve di trenta giorni, decorrente non solo dalla notificazione, ma anche dalla comunicazione, se effettuata antecedentemente alla notificazione.
La peculiarità del giudizio di appello avverso una ordinanza sommaria è di essere aperto alle nuove attività istruttorie: con la possibilità di svolgere in appello una cognizione piena, nei modi ordinari, si può rimediare ad eventuali errori del giudice di primo grado anche, come già detto, con riferimento alla scelta di percorrere la via sommaria. Per la verità, il tenore letterale dell’art. 702-quater c.p.c., sotto questo profilo, non è dei più felici, in quanto cade in un vizio logico. La fattispecie per l’ammissibilità delle nuove prove è prevista alternativamente a) nella rilevanza delle stesse; oppure b) nella dimostrazione che la parte non le ha potute proporre nel corso del processo di primo grado per causa a lei non imputabile: dunque, schematizzando a) _ X; b) _ X. Ma se così fosse, allora b) (la dimostrazione della causa non imputabile) consentirebbe di acquisire anche prove non rilevanti: il che è assurdo, perché la causa non imputabile deve riguardare prove rilevanti. Allora bisogna modificare la formula: a) _ X; b) + a ) _ X. Effettuata tale necessaria modifica, ne deriva che la fattispecie è solo a), perché non è logicamente pensabile che lo stesso effetto sia prodotto alternativamente da due fattispecie, di cui una sia composta dagli stessi elementi dell’altra e da un elemento in più. Quindi, in realtà, l’unico presupposto per l’ammissione di nuove prove in appello è la loro rilevanza.
Sembra comunque da escludere che la sommarietà del rito sia in sé causa non imputabile, perché anche nel rito sommario i documenti possono sempre essere depositate e le prove richieste.

[1] Sul punto v., se vuoi, LUISO, Prime osservazioni sul disegno di legge Mastella, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2007, 617- 618.

[2]Cass. 7 agosto 2008 n. 21418.

[3] Infra, § 4

[4] Infra, § 6

[5] Infra, § 6

Nei giudizi ex art. 23 legge 689/1981, il ricorso può essere spedito per posta (Corte costituzionale, 18 marzo 2004, n. 98) o depositato personalmente o da un nuncius del ricorrente (Cass. civ. n. 26737/2006).

Per il calcolo del dies a quo occorre fare riferimento non alla data di spedizione dell’ordinanza ingiunzione, qualora sia avvenuta a mezzo posta, bensì:
(a) alla data di ricevimento; ovvero
(b) alla data di ritiro presso l’ufficio postale entro dieci giorni dal deposito.

Va ricordato che, secondo un principio consolidato nella giurisprudenza della Suprema Corte, nei procedimenti de quibus grava sul ricorrente:
(a) sia l’onere di proporre il giudizio entro il termine di trenta giorni dalla notifica dell’atto opposto;
(b) sia l’onere di provare la tempestività dell’iniziativa giudiziaria intrapresa, indipendentemente dalle contestazioni dell’opposta e quindi anche in difetto di una espressa eccezione di quest’ultima (per tutte, Cass. civ. n. 18730 del 2004; id. n. 6854 del 2004).

Relativamente alla prova della tempestività della opposizione, le Sezioni Unite, in sede di composizione di un contrasto giurisprudenziale, hanno affermato che la mancata allegazione della relata di notifica del provvedimento opposto, della quale l’opponente è onerato, non dimostra, di per sé, la tardività del ricorso e non giustifica una dichiarazione di inammissibilità con ordinanza pronunciata in limine litis (art. 23, I comma, legge cit.), in quanto siffatto provvedimento richiede che vi sia una prova certa della intempestività dell’opposizione e non una mera difficoltà di accertamento della tempestività.

Pertanto, soltanto qualora in prosieguo di giudizio, a causa della mancata acquisizione della copia dell’ordinanza notificata, permanga e diventi definitiva l’impossibilità di controllo (anche di ufficio) della tempestività dell’opposizione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile con sentenza (Cass. Sez. un. n. 1006 del 2002; il principio è stato successivamente ribadito da Cass. civ. n. 4717 del 2004; n. 8962 del 2005).

Quanto alle modalità della prova, l’opponente, allo scopo di provare la tempestività del ricorso, deve produrre in giudizio copia dell’ordinanza ingiunzione munita della relativa relata di notifica (Cass. civ. n. 11033 del 2002; n. 13420 del 2004), salvo che l’ordinanza sia stata notificata a mezzo posta e non rechi su di essa detta relata. In questa ipotesi – essendo l’avviso di ricevimento nella disponibilità dell’Amministrazione, ed essendo l’opponente onerato della prova della tempestività del ricorso – occorre avere riguardo alla busta contenente il plico, recante i timbri dell’ufficio postale della spedizione e della consegna, con le relative date, tenendo conto che in tema di notificazione, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 477 del 2002, vige nell’ordinamento il principio in virtù del quale, qualunque sia la modalità di trasmissione, la notifica, almeno quando debba compiersi entro un determinato termine, si intende perfezionata in momenti diversi rispettivamente per il richiedente e per il destinatario della notifica (tra le molte, e più recenti, Cass. Sez. un. n. 10216 del 2006; Cass. civ. n. 11929 del 2006; n. 8523 del 2006), ferma restando per il destinatario la regola del suo perfezionamento alla data di ricezione dell’atto.

Sussiste attualmente un contrasto nella giurisprudenza della S.C., in merito all’estensione della disciplina ex artt. 180, 183 e 184 c.p.c. e oggi del solo art. 183 c.p.c., nei giudizi di opposizione alle ordinanze ingiunzione.
In particolare, mentre un filone giurisprudenziale afferma che anche in quei processi la trattazione debba seguire le forme del rito ordinario (Cass. civ. n. 9987 del 2003; Cass. civ. n. 3339 del 2001), altro orientamento, espresso anche di recente, sostiene la peculiarità del procedimento de quo che si pone in rapporto di specialità rispetto al rito ordinario (Cass. civ. n. 27605/2006). Pertanto, per quanto concerne in particolare i giudizi che si svolgono davanti al giudice di pace, l’opponente potrà solo precisare la domanda entro e non oltre la prima udienza (Cass. civ. n. 9987/2003).
Lo scrupolo difensivo dovrebbe suggerire, in questi casi, di seguire l’orientamento più draconiano, concentrando tutte le attività di allegazione e prova alla prima udienza.

Per quanto concerne la questione della comparizione va ricordato che solo l’assenza alla prima udienza determina la convalida del provvedimento ex art. 23, V comma.

Art. 23, V comma
Se alla prima udienza l’opponente o il suo procuratore non si presentano senza addurre alcun legittimo impedimento, il giudice, con ordinanza appellabile, convalida il provvedimento opposto, ponendo a carico dell’opponente anche le spese successive all’opposizione.

Nel caso in cui, invece, la parte che agisce personalmente o il suo difensore non siano comparse alle udienze successive, il giudice dovrà decidere nel merito (Cass. civ. n. 18631/2006). Proprio in un giudizio ex art. 22 legge 1981/689, la Suprema Corte ha chiarito che non rappresenta un legittimo impedimento l’assenza del difensore perché impegnato in altro procedimento (Cass. civ. n. 21039/2006). Peraltro, in caso di assenza della parte o del suo procuratore, l’emanazione della ordinanza di convalida (che costituisce provvedimento decisorio, non revocabile dal giudice che lo ha emesso) dovrà essere subordinata ad altre due condizioni: 1) la non fondatezza dell’opposizione sulla base dei motivi di ricorso e dei documenti prodotti; 2) il deposito da parte dell’Amministrazione irrogante di copia del rapporto con gli atti relativi all’accertamento, nonché alla contestazione e alla notificazione della violazione.

Pertanto, ove il giudice ritenga di convalidare il provvedimento opposto ha l’obbligo di motivare in ordine a tutti e tre i presupposti, restando in particolare escluso che, con riferimento al giudizio di non fondatezza dell’opposizione, valga a soddisfare tale obbligo il generico ed esclusivo richiamo alla non manifesta infondatezza del provvedimento impugnato (Cass. civ. n. 1653/2007).

Relativamente alla competenza territoriale, l’opposizione all’ordinanza – ingiunzione ex art. 22 l. 24 novembre 1981 n. 689 è devoluta funzionalmente e, quindi, inderogabilmente, al giudice del luogo in cui è stata commessa l’infrazione; pertanto, nei giudizi instaurati nel vigore del testo vigente (a seguito della modifica apportata dall’art. 4 della legge n. 353 del 1990) dell’art. 38 c.p.c. (e, quindi, dopo il 30 aprile 1995) tale forma d’incompetenza territoriale del giudice adito è rilevabile, anche d’ufficio, ma solo entro la prima udienza di trattazione (Cass. civ. n. 8294/2005).

3.1 Segue: il giudizio di appello
Sussiste al momento incertezza in merito:
(a) alla forma dell’atto di impugnazione della sentenza emessa dal giudice di pace;
(b) al rito da applicare;
(c) al giudice territorialmente competente, allorquando sia parte in causa una amministrazione dello Stato.
Difatti, la legge n. 40/2006 ha abrogato l’ultimo comma dell’art. 23 della legge n. 689/81 che prevedeva il ricorso in Cassazione quale mezzo di impugnazione della sentenza resa. Oggi, dunque, è previsto l’appello, salvo il caso in cui il giudice abbia dichiarato in limine litis l’inammissibilità del ricorso; in tal caso occorre ricorrere in Cassazione.

Art. 23, I comma.
Il giudice, se il ricorso è proposto oltre il termine previsto dal primo comma dell’articolo 22, ne dichiara l’inammissibilità con ordinanza ricorribile per cassazione.

Secondo parte della giurisprudenza di merito la forma da adottare per l’impugnazione della sentenza emessa a seguito del giudizio è la citazione e il giudizio segue il rito ordinario per ragioni di coerenza sistematica fondate:
a) sulla sicura natura di rito generale ordinario della disciplina dell’appello di cui agli artt. 339 e ss. c.p.c. (cui va riconosciuta, dunque, naturale attitudine a regolare tutti i gravami di merito: cfr., in linea di principio, Cass. civ. n. 13564/2003);
b) sul conseguente primato del rito ordinario sui riti speciali, anche in secondo grado, laddove difetti – come nel caso – diversa volontà del legislatore, pure enucleabile dal combinato disposto degli artt. 40, c. III, e 359 c.p.c).

In ogni caso, si osserva, laddove l’appello sia erroneamente proposto con ricorso, anziché con citazione, si realizza la conversione dell’atto e sanati gli effetti dell’impugnazione, purché siano rispettati i termini. In particolare, il ricorso e il decreto dovranno essere notificati entro il termine di scadenza dell’impugnazione.

Per quanto concerne la questione del foro erariale, va rilevato l’art. 7, c. III, del R.D. 1611/33 stabilisce che l’appello avverso le sentenze dei pretori e dei tribunali, pronunciate nei giudizi suddetti, è proposto rispettivamente innanzi al tribunale ed alla corte d’appello del luogo dove ha sede l’avvocatura dello stato nel cui distretto le sentenze stesse furono pronunciate. In forza di detta norma (che introduceva una deroga alla regola generale del c.d. foro erariale – art. 25 c.p.c. – per le controversie avanti al Pretore e al Giudice Conciliatore e per i procedimenti esecutivi e fallimentari avanti al tribunale), le sentenze di primo grado pronunciate dai giudici togati (pretori e tribunali) andavano appellate rispettivamente davanti al Tribunale o alla Corte d’appello del luogo dove aveva sede l’avvocatura dello stato nel cui distretto le sentenze furono pronunciate.

Il d.lg. 19 febbraio 1998, n. 51 ha soppresso l’ufficio del pretore (cui l’art. 22 della l. 689/81, nella formulazione originaria, assegnava generale competenza in materia di opposizione ad ordinanza ingiunzione) e – fuori dai casi espressamente previsti – ha trasferito tutte le relative competenze al tribunale ordinario.

L’art. 22 bis della l. 689/81 ha, peraltro, introdotto la generale competenza del giudice di pace per le opposizioni alle ordinanze-ingiunzione, fatta eccezione per i casi tassativi di cui ai successivi commi 2 e 3, espressamente assegnati alla competenza del tribunale. Infine, la legge n. 40/2006 ha introdotto, da ultimo, la generale appellabilità delle sentenze del giudice di pace.

Pertanto, al pari delle sentenze un tempo pronunciate dal pretore in detto ambito, anche gli appelli avverso le sentenze dei tribunali e dei giudici di pace nelle medesime materie soggiacciano, secondo parte della giurisprudenza di merito, alla regola del c.d. foro erariale ex art. 7 cit., sempre che parte del giudizio sia un’Amministrazione statale (In tal senso Tribunale di Verona, 29 marzo 2007; Tribunale di Modena, sent. 07 ottobre 2008, sez. I).

La questione è finalmente giunta in Cassazione la quale ha aderito all’orientamento maggioritario, seppure con argomentazioni diverse. Afferma la S.C. che il R.D. n. 1611 del 1933 non dice nulla in merito all’appello avverso le sentenze del giudice laico (attualmente giudice di pace) per la semplice ragione che la disciplina vigente all’epoca del citato regio decreto attribuiva tali impugnazioni al pretore, con conseguente esclusione del foro dello Stato.
Alla luce del novellato art. 341 c.p.c., secondo il quale l’appello avverso le pronunzie del giudice di pace si propone al tribunale, secondo la S.C. appare legittimo individuare tale giudice secondo il principio generale di cui all’art. 6 del r.d., vista l’assenza di una norma derogatrice di tale principio, allorché il tribunale decida quale giudice di appello (senza dunque la necessità di giungere allo stesso risultato attraverso un’interpretazione estensiva del R.D. n. 1611 del 1933, art. 7, II comma, sostenuta da parte della dottrina).

Ne consegue, secondo la Corte regolatrice, che competente territorialmente per l’appello avverso le sentenze del giudice di pace emesse nei confronti dello Stato è il tribunale del luogo ove ha sede l’ufficio dell’Avvocatura dello Stato, nel cui distretto si trova il giudice che sarebbe competente secondo le norme ordinarie.

“La morte assegna all’essere umano un compito morale, che è quello di trovare un senso che guidi ed assicuri la sua libertà.” Queste sono alcune delle parole conclusive dell’Ordinanza del Tribunale di Roma (16.12.2006) in merito alla vicenda Welby.

Pare conveniente cominciare con questa citazione che vuole costituire la chiave di violino di una riflessione che volutamente non si dilunga in notazioni personali, se non in sede conclusiva.

PREMESSA
Il testamento biologico, secondo la definizionedel Comitato nazionale per la bioetica del 2003 è il “documento con il quale una persona, dotata di piena capacità, esprime la sua volontà circa i trattamenti ai quali desidererebbe o non desidererebbe essere sottoposta nel caso in cui, nel decorso di una malattia o a causa di traumi improvvisi, non fosse più in grado di esprimere il proprio consenso o il proprio dissenso informato”.
La quaestio fondamentale che involge l’essenza del dibattito sulla autodeterminazione preventiva è quella del valore giuridico da riconoscere alla volontà di una persona ‘cosciente’, quando essa volontà sia destinata a produrre effetti in un momento in cui quella stessa persona non sia più ‘cosciente’ e quindi in grado di esprimerne una.
Consapevole di questo e della rilevanza dei significati coinvolti, l’Italia si confronta -di necessità virtù- con altri paesi che hanno offerto base normativa alle dichiarazioni di trattamento anticipate.
Traghettati da principi come quello del consenso informato (con tutto il background in cui esso affonda le proprie radici), si parla di volontà dell’individuo contenuta in un negozio unilaterale come il living will, caro ai paesi di common law, espressione che viene tradotta con testamento per la vita o testamento biologico (con tutte le querelles puramente appellative che ne derivano); si parla altresì di atto bilaterale con cui la persona interessata possa conferire incarico ad altra di sua fiducia perché funga da suo rappresentante per eseguire la volontà del preponente nominando un tutore o compiendo atti di amministrazione nei limiti delle precise direttive impartite.
Un’istituzione giuridica di origine internazionale limitrofa all’inquadramento delle direttive anticipate è la convenzione dell’Aia del 2000 sulla protezione degli adulti: essa si applica alla protezione degli adulti che a causa di alterazione o insufficienza delle facoltà personali non siano in grado di provvedere ai propri interessi, naturalmente nelle situazioni di ‘carattere internazionale’. Essa disciplina il mandat d’inaptitude sottoponendolo alla legge della residenza abituale dell’adulto al momento dell’atto (art. 15), dandogli peraltro la possibilità di scegliere espressamente per iscritto un’altra legge tra la legge nazionale, quella di residenza abituale precedente e, per quanto riguarda i beni situati in quel paese, la legge dello Stato ove i beni si trovano. La questione dei trattamenti medici è stata ampiamente esaminata nel corso dei travaux preparatoires, ma senza che venisse fatto riferimento alle direttive anticipate; pare dunque che la soluzione fondata sulla competenza delle legge di residenza abituale possa fornire un criterio anche per le direttive anticipate formulate dal paziente.
Il dibattito sulla scelta autodeterminativa è, nei paesi di common law, ristretta, esclusivamente (si fa per dire) al campo della cure terapeutiche; infatti, per i rapporti riguardanti l’amministrazione e la disposizione del patrimonio, nell’ipotesi in cui la persona interessata voglia dare disposizioni per la sua eventuale sopravvenuta incapacità, viene utilizzato quel flessibile strumento giuridico ch è il trust -preso in considerazione dai paesi di diritto ‘latino’ grazie alla convenzione dell’Aia-. Nel living trust il setlor costituisce trustee se stesso o nomina un successor trustee che nell’ipotesi di incapacità dello stesso setlor assumerà l’amministrazione dei beni in piena libertà di azione o eseguendo eventuali direttive.
Tuttavia, pur nella diversità delle soluzioni accolte, o in via di accoglimento, il cultore del diritto è consueto ospitare il fenomeno sotto il tetto della legge regolatrice della persona.
Giovanni Pacchioni già nel 1916 nei suoi “Elementi di diritto civile”, nel constatare i rischi di un isterilimento della riflessione, suggeriva: “Occorre illuminare e vivificare lo studio del codice civile patrio collo studio parallelo dei codici degli altri paesi, e più specialmente di quei codici che più si diversificano dal nostro”.
Nell’antica Grecia i problemi della vita e della morte si discutevano nell’agorà: risulta pertanto indubitabile l’utilità di una meditazione che non può certo rimanere circoscritta nei confini nazionali, visto l’impegno del nostro orizzonte culturale che questo argomento implica.

LE DIRETTIVE ANTICIPATE NEL MONDO
Tra la fine degli anni ’60 e i primi anni ’70 sono gli Stati Uniti ad avviare una critica considerazione della questione. Nel 1967 Luis Kutner conia il termine living will.
Si inizia a discutere di living will e la via giurisprudenziale conferma la capacità di rappresentare lo stimolo più proficuo per una riflessione teorica.
L’occasione viene offerta, il riferimento è obbligatorio, dal caso Quinlan. Siamo nel 1975 ed una ragazza viene ricoverata in coma (svp) a seguito di un incidente stradale.
La Corte del New Jersey (1976), alla quale i genitori si rivolgono a seguito del rifiuto dei medici di spegnere gli apparecchi che la tengono in vita artificialmente -evidente la somiglianza della fattispecie al caso Englaro-, stabilisce che il diritto al rifiuto dei trattamenti terapeutici rientra nel più ampio diritto alla privacy quale diritto che esclude l’intromissione dello stato nelle decisioni del singolo e che, essendo Ann Quinlan incapace, si deve consentire ai genitori di esercitare tale diritto secondo le volontà della stessa.
Nello stesso anno (1976), i principi evidenziati nella sentenza costituiscono la base per la regolamentazione ufficiale del Testamento biologico, il Natural death act, letteralmente “documento sulla morte naturale”, nello Stato della California. Subito dopo si dotano di legislazione in materia altri Stati, fra cui Illinois, Louisiana, Tennessee, Texas e Virginia.
1985:il caso Conroy affronta in modo specifico il problema del soggetto incapace di intendere e di volere, concludendo che ad una persona in completo stato vegetativo può essere applicato il solo criterio soggettivo basato sull’applicazione del generale principio di self-determination.
Nel 1988 altro leading case. Caso Cruzan: donna in stato vegetativo persistente e richiesta dei genitori di sospensione delle terapie. Dal Tribunale (trial court) si arriva alla Corte Suprema del Missouri, e, infine, nel 1990, alla Corte federale degli Usa. Il right to die viene sancito in base al criterio –non più della privacy, ma- della volontà (deeply personal decision) secondo cui il diritto di scelta sopravvive alla perdita di coscienza e della capacità.
Nelle sentenze vengono statuiti altri principi importanti per il successivo dibattito dottrinale e giurisprudenziale, per cui, a seguito della vasta giurisprudenza statale e federale, oggi è delineabile la seguente situazione: nutrizione e idratazione sono trattamenti sanitari, non mezzi per il mantenimento della vita; il paziente cosciente e capace può rifiutare i trattamenti anche se di sostegno vitale; per quanto riguarda il paziente non più cosciente, va rispettato il suo rifiuto di terapie se espresso e documentato in condizioni di capacità; se il paziente non più cosciente non ha espresso, in condizioni di capacità, una propria volontà sulle cure, la decisione sulle scelte terapeutiche, sarà presa da un “fiduciario” (substituted judgement), di solito un familiare che si mette nei panni del paziente incapace.
Inoltre, nell’affrontare la delicata materia si deve in ogni caso tenere conto di un principio generale: la “migliore soluzione nell’interesse del paziente” (best interest of the patient), per cui si potrà procedere all’interruzione delle cure se le sofferenze derivanti dall’applicazione di trattamenti artificiali non solo superino i possibili benefici a lui derivanti dalla prosecuzione della vita, ma rendano la stessa sostanzialmente dis-umana.
Dopo la sentenza Cruzan, si succedono alcune pronunce in tema di eutanasia (non univoche) e leggi statali che dichiarano apertamente la legittimità del living will.
La svolta si realizza nel 1991, quando a livello federale viene approvato il Patient self determination Act, sulla cui base vengono riconosciuti i diritti della persona di accettare o rifiutare i trattamenti medici e di formulare dichiarazioni anticipate di volontà (living will). L’atto de quo si struttura normalmente in due parti complementari fra loro, l’una relativa ai trattamenti sanitari accettati (cosiddetta direttiva di istruzioni) e l’altra alla nomina del rappresentante (cosiddetta direttiva di delega).
Va ricordato che anche un altro caso famoso, più recente, ha permesso di confermare i princìpi posti a fondamento delle precedenti decisioni giurisprudenziali, in base a cui si è disposta l’interruzione dell’alimentazione e dell’idratazione artificiale della paziente (Schiavo,2005).

In Canada, a differenza che negli Stati Uniti, non esiste una politica uniformatrice in materia di living will. Le direttive anticipate hanno valore legale solo in alcuni Stati, quali il Manitoba e l’Ontario, mentre, per il resto, ogni Provincia assume le decisioni in materia autonomamente e necessariamente in maniera diversa, in particolare sulle questioni concrete, quali i requisiti del titolare del living will. Dal 1994 è previsto e disciplinato nel codice civile del Quebec il mandato in previsione della propria incapacità (en prévision de l’ineptitude du mandant), contratto da stipulare con atto pubblico in presenza di testimoni e da sottoporre ad omologazione giudiziale.
In Australia, è prevalente, nell’opinione pubblica e in alcuni Partiti politici, un animato dibattito sull’eutanasia piuttosto che sul testamento biologico. Questa materia è oggetto di dibattito parlamentare piuttosto acceso e contrastato (soprattutto dai fautori dell’eutanasia). La necessità di una legge uniforme discende dalla circostanza che fin dal 1995 è stato approvato nello Stato di Vittoria il Living will sul modello Usa, che sancisce il diritto al rifiuto di cure che prolungano la vita al paziente che ha redatto un testamento: al riguardo, istituisce la figura del mandatario di tale testamento con il potere di farlo rispettare in nome e per conto del malato. Analoga legislazione è stata adottata dagli Stati del Nuovo Galles e di Queensland. Al contrario, nello stesso anno, l’Assemblea legislativa degli Stati del Nord (Northen Territory Legislative Assembly), ha approvato il Rights of the terminally ill act, una legge sui diritti del malato terminale entrata in vigore nel luglio del 1996. La legge, in vigenza della quale si sono verificati quattro casi di suicidio assistito o eutanasia attiva, a seguito di durissime polemiche che videro contrapposte le fazioni dei favorevoli e dei contrari all’eutanasia, è stata annullata nel marzo 1997 dal Parlamento australiano.
Il quadro europeo risulta tutt’oggi piuttosto multiforme.
Cronologicamente bisogna salpare dal 1976, anno in cui il Consiglio d’Europa adotta la raccomandazione n.779 sui diritti dei malati e dei morenti –disciplina di princìpi- in cui si affermano i diritti da garantire ai malati (tra cui informazione, dignità e rispetto della volontà). Nella raccomandazione vengono individuati tre casi in cui sussiste il problema della possibilità di rinunciare o meno all’intervento per prolungare le cure: malato preagonico, analgesia invasiva, le dichiarazioni di volontà con le quali persone capaci di intendere e volere rifiutano trattamenti idonei a prolungare la loro vita.
Ventuno anni dopo (1997, Oviedo) viene adottata la Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina, sottoscritta anche dall’Italia (ma ratificata solo nel 2001): si prescrivono norme di principio relative alla protezione della persona in tutte le sue condizioni esistenziali di salute e malattia.
Per quello che qui interessa, l’art. 9 (Desideri precedentemente espressi) prevede che la volontà espressa anteriormente da un paziente, che al momento del trattamento non sarà in grado di manifestare il proprio desiderio, dovrà esser presa in considerazione, in nome del principio generale del consenso e a protezione della dignità e identità umana. Qui, se da un lato non si qualificano i “desideri” come vincolanti, dall’altro è evidente che il rispetto va dato non soltanto alle “dichiarazioni di volontà” (men che meno alle sole dichiarazioni solenni come l’atto pubblico) ma ad ogni espressione di preferenze comunque manifestata.
Incidentalmente si suole rammentare che già la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea proteggeva il diritto alla vita (art.2) e il diritto all’integrità della persona (art.3) nel titolo dedicato alla Dignità, che è anche il primo, fondamentale diritto della persona (art.1). All’integrità della persona, in ragione della dignità, è consustanziale il principio di autodeterminazione stabilito nel secondo comma dell’art. 2.
In un contesto decisamente più maturo di quello della prima raccomandazione, il Consiglio d’Europa interviene nuovamente (1999) con il testo Protection des droits de l’homme et de la dignitè des malate incurables et des mourants che, richiamati i principi di Oviedo, si sofferma sulla necessità di porre particolare attenzione alle determinazioni del soggetto il quale deve essere protetto nell’osservanza delle sue volontà, nell’intervento terapeutico non desiderato e nel rispetto delle dichiarazioni o istruzioni formali dirette a rifiutare determinati trattamenti: insiste, cioè, nel rispetto della volontà del paziente anche se contrastante con i valori prevalenti nella società in cui vive o con le indicazioni offerte dai medici.

Più analiticamente.
In Inghilterra il living will, originariamente non espressamente riconosciuto dalla legge, è un istituto della cui validità la giurisprudenza non dubita (dal 1993) e di cui ha enucleato i requisiti di operatività: nel momento di manifestazione della volontà un soggetto capace di intendere e volere nonché libero, ovvero non influenzato o costretto, può rifiutare ‘ora per allora’ determinate cure, purché nella piena consapevolezza dell’esatta situazione clinica e psichica in cui si verrà a trovare come pure delle conseguenze esatte del rifiuto del trattamento medico.
All’origine di tale orientamento c’è la vicenda Bland su cui si pronunciò la Divisional court (corte suprema): con la sentenza i giudici decisero che i medici non avevano l’obbligo di somministrare trattamenti divenuti inutili a seguito della valutazione scientifica della condizione di vita del paziente (svp) e che, quindi, non erano rispondenti al suo “migliore interesse”, l’americano best interest of the patient, che deve comunque sempre ricevere l’autorizzazione del giudice. Il caso deciso nel ’93 fu poi preso a modello per ben diciotto successive pronunce in cui “the question is whether it is in the best interest of the patient that his life should be prolonged by the continuance of this form of medical treatment or care”.
Si ricorda un altro caso che suscitò un notevole dibattito nel Regno Unito, quello relativo alla cosiddetta “Miss B”. Tale paziente, pur essendo perfettamente cosciente, ottenne dall’Alta Corte di Londra, nel 2002, il riconoscimento del diritto a rifiutare la terapia e a far staccare la spina del respiratore meccanico che la teneva in vita.
Così fino al 2005, anno in cui il Mental capacity Act istituisce un quadro giuridico per i soggetti incapaci di prendere decisioni in modo autonomo per le dichiarazioni anticipate di volontà (per il caso di sopravvenienza di incapacità). L’Act ha, quindi, definito in via legislativa una serie di prassi correnti e princìpi di diritto comune relativi all’incapacità e alla tutela delle persone in tale stato. In primo luogo, sono stabiliti criteri oggettivi per determinare se una persona sia -temporaneamente o permanentemente- incapace di intendere e di volere, e si esclude che tale incapacità possa essere valutata in base a parametri diversi.
L’Act richiede, affinché la dichiarazione anticipata di volontà abbia valore in relazione alle cure che il personale medico ritenga necessarie per il mantenimento in vita, che essa sia redatta da un maggiorenne in forma scritta e che venga firmata in presenza di testimoni, nonché sottoscritta dalla persona incaricata (in base all’atto medesimo) di rappresentare il soggetto nell’ipotesi di sopravvenienza di incapacità. Nella dichiarazione occorre in ogni caso specificare quali tipi di trattamento s’intendano rifiutare. La dichiarazione è in qualsiasi momento modificabile o revocabile e va rispettata dai sanitari.
Alcuni limiti vengono posti alla possibilità di negare in via anticipata il consenso a cure mediche: non è ammesso rifiutare anticipatamente cure di base o cure per una malattia mentale, mentre si può efficacemente negare il consenso all’alimentazione ed idratazione artificiali.
La normativa disciplina pure le situazioni in cui una persona possa assumere decisioni per conto di un’altra, nel momento in cui quest’ultima si trovi in condizioni di incapacità. Infatti, un soggetto può dare incarico ad una persona (o a più di una) di agire in sua vece e di adottare decisioni, riguardanti anche la salute e le cure mediche, qualora, nel futuro, l’interessato perda la capacità di comprendere. L’Act introduce, inoltre, la figura degli “incaricati dal Tribunale” (Court appointed deputies), che ricevono dal giudice l’autorizzazione di assumere decisioni in materia di salute e trattamenti sanitari per conto di una persona incapace.
L’Act ribadisce che le decisioni in nome di una persona incapace e che non abbia espresso chiare volontà anticipate per il caso in oggetto si devono fondare sul best interest.

In Spagna la Conferenza episcopale (1989) ha proposto un testamento vital per il quale si richiede che le dichiarazioni siano considerate espressione della volontà di chi le ha sottoscritte circa le terapie che si intendono praticare.
Si riconosce che una persona capace di intendere e volere possa manifestare la volontà di non essere mantenuta in vita artificialmente e di non dover essere sottoposto a trattamenti medici sproporzionati, con riferimento ai possibili benefici di cui potrebbe giovarsi, nell’eventualità di una futura impossibilità di rinnovare il proprio desiderio. Attualmente, le dichiarazioni anticipate di volontà sono regolate all’interno di una complessa normativa, la Legge sui diritti dei pazienti (n.41), approvata dal Parlamento nel novembre 2002, entrata in vigore il successivo maggio 2003, che ha profondamente modificato la precedente disciplina del rapporto medico-paziente.
La nuova normativa concerne: il diritto all’informazione sanitaria ed alla privacy in ambito medico, il consenso informato, le istruzioni preventive (dichiarazioni anticipate di volontà), la storia clinica del paziente (con riferimento alla prestazione di servizi medici).
Ruotando essenzialmente attorno a due assi -l’autonomia del paziente (artt. 8-13) e l’obbligo di documentazione clinica-, si intende dare al paziente maggiorenne la facoltà di manifestare anticipatamente, per iscritto (e per iscritto revocare), la propria volontà in merito a cure e terapie cui essere sottoposto, nel caso dovesse perdere la capacità di esprimersi personalmente. Per un’ulteriore garanzia, egli può, inoltre, designare un rappresentante che funga da interlocutore con il medico o l’équipe sanitaria. In ogni caso, in base a tale normativa, si può anche non tenere conto delle istruzioni, qualora emergessero presupposti di fatto, “non corrispondenti a quelli previsti dall’interessato al momento della formulazione delle stesse”.
Il legislatore ha approfittato di tale provvedimento per definire anche una disciplina quadro di riferimento per le Comunità autonome che erano intervenute in materia.
Proprio l’art. 11 delle legge de qua statuisce in merito alle istruzioni preventive, introducendo, in tal modo, a livello statale un istituto giuridico già previsto da alcune leggi delle Comunità Autonome: con il documento di istruzioni preventive (dva), ai sensi del comma 1, una persona maggiorenne, capace e libera, manifesta anticipatamente la propria volontà, affinché questa si compia qualora egli si troverà in situazioni in cui non sia in grado di esprimersi personalmente in merito a: cure e terapie cui essere sottoposto; il destino del proprio corpo e dei propri organi, in caso di morte. La volontà deve essere resa pubblicamente di fronte ad un notaio o tre testimoni o attraverso l’ausilio del personale della comunità autonoma di appartenenza.
Il soggetto interessato può designare un rappresentante, che, in caso di necessità, funga da interlocutore con il medico o l’équipe sanitaria, per portare a compimento le istruzioni preventive.
Anche questo provvedimento vieta l’attuazione di istruzioni preventive contrarie all’ordinamento giuridico ed alla lex artis (cioè, ai precetti propri della branca medica interessata) ed esclude l’efficacia delle istruzioni nel caso in cui si verifichino presupposti di fatto non corrispondenti a quelli previsti dall’interessato al momento della formulazione delle medesime. Interessante ed utile -agli occhi di chi scrive- l’istituzione, presso il Ministero della salute, del Registro nazionale delle istruzioni preventive (simile alla banca dati danese), che raccoglie le dichiarazioni anticipate di volontà e le loro eventuali modifiche, accessibile alle persone che hanno sottoscritto le istruzioni preventive, ai loro rappresentanti, ai responsabili accreditati dai registri delle Comunità Autonome, alle persone designate dal Ministero della salute o dalle autorità sanitarie delle Comunità Autonome.

L’Olanda ha -primo fra tutti gli altri paesi- approvato una legge (12.04.2001) che, pur non eliminando i reati di eutanasia e di suicidio assistito, pone delle condizioni in presenza delle quali i medici che aiuteranno i pazienti a ricorrere alla ”dolce morte” saranno scriminati. La legge riconosce in modo esplicito la validità di una dichiarazione scritta dal paziente in cui si esprime l’intenzione di ricorrere all’eutanasia. E’ necessario che il medico informi il paziente sulla situazione attuale e futura e sulla non esistenza di una soluzione alternativa alla morte. La scelta del paziente deve essere volontaria, ben meditata, a fronte della previsione di sofferenze insopportabili. Inoltre, il medico è tenuto a consultarsi con un collega indipendente che dovrà verificare il rispetto delle condizioni previste dalla legge e dare per iscritto il suo consenso (art.2).
Il medesimo articolo della legge in esame (nel secondo paragrafo) consente l’applicazione dei suddetti criteri anche nel caso in cui il paziente non sia più in grado di manifestare la propria volontà, ma abbia rilasciato -in stato di capacità “di valutare ragionevolmente i propri interessi al riguardo” e comunque dopo il compimento dei 16 anni- una dichiarazione anticipata scritta, contenente una richiesta di interruzione della vita.
Per quanto riguarda i minori fra i 12 e i 16 anni è necessaria l’approvazione del genitore o del tutore; per quanto riguarda i minori tra i 16 ed i 18 anni, invece, i genitori devono essere solo consultati.
E’ prevista altresì (artt.3-17) l’esistenza di commissioni di verifica alle quali spetta verificare il rispetto di tutte le condizioni previste dalla legge e in caso negativo a presentare denuncia alla procura generale e all’ispettore regionale per la salute.

Molto chiara la situazione anche in Danimarca ove vige una legge in materia di testamento biologico. Con legge si è istituita una Banca dati elettronica che custodisce le direttive anticipate presentate dai cittadini. In caso di malattia incurabile o di grave incidente, i danesi che hanno depositato il “testamento medico” (che ogni sanitario è tenuto a rispettare), possono chiedere l’interruzione delle cure e dei trattamenti, e di non essere tenuti in vita artificialmente. Nel caso di sopravvenuta incapacità, il diritto del malato può essere esercitato dai familiari.
In Francia, la legge 370/2005 (22.04.2005) sui diritti del malato e la fine della vita novella il code de la santè publique, in seguito ad un dibattito parlamentare sfociato nell’istituzione presso l’Assemblea nazionale di una commissione ad hoc sull’ “accompagnamento alla fine della vita”. In attuazione di tali 15 articoli (e del decreto n. 2006-120 del 6.02.2006 che emenda l’art. R.4127-37) possono essere sospesi o non iniziati gli atti di prevenzione, indagine o cura che appaiano inutili, sproporzionati o non aventi altro effetto che il mantenimento in vita artificiale del paziente (art. L.1110-5). Nel caso di impossibilità del paziente di esprimere la propria volontà, la decisione in merito deve essere presa dal medico curante, d’intesa con l’eventuale équipe sanitaria e dopo aver ottenuto il parere di almeno un medico, in qualità di consulente; se il medico constata che un trattamento antidolorifico allevia le sofferenze di un malato in fase avanzata o terminale di una malattia grave e incurabile, vi può ricorrere (art. L.1111), anche se quel trattamento potrebbe accorciare la vita, a condizione che ne siano informati il malato, oppure il suo fiduciario e la famiglia o un parente. Circa la materia che qui preme più da vicino, ogni persona maggiorenne, può formulare direttive anticipate (directives anticipées, art. L.1111-11) da utilizzare in caso di intervenuta incapacità, che indichino i suoi orientamenti riguardo alle limitazioni o cessazioni di trattamenti medici; si prescrive (art. R.1111-17) la forma del documento scritto, datato e firmato dall’autore. Tali dichiarazioni sono revocabili o modificabili parzialmente o totalmente con le modalità suddette o in ogni momento senza formalità (art. R.1111-18), rilevanti solo quando siano state redatte a distanza di meno di tre anni dalla perdita di coscienza del soggetto stesso. Le direttive sono conservate (art. R.1111-19) nella scheda del medico curante o di un altro medico scelto dal paziente o nella cartella clinica ospedaliera; in alternativa, qualora il soggetto preferisca conservarle presso di sé, tali documenti possono limitarsi a far riferimento all’esistenza di direttive anticipate. Ogni persona maggiorenne può indicare inoltre un fiduciario da consultare nel caso di sopravvenuto stato di incapacità (art. L.1111-12); in presenza di misure di tutela, però, la nomina, fatta per iscritto e sempre revocabile, non vale se non confermata dal giudice tutelare.

Nell’ordinamento tedesco, il testamento biologico non e’ stato ancora oggetto di una disciplina normativa specifica, sebbene trovi impiego nella pratica e conferma nella giurisprudenza.
Si ricordi che nel 1992 è entrata in vigore la legge che ha totalmente riformato il sistema normativo relativo all’incapacità dei maggiorenni, inserendo il Betreuung (la cui attività si sostanzia in una riserva di consenso per l’atto compiuto dall’assistito) che può essere sostituito da un atto auto determinativo (Aeterrvorsorgevollmecht-autorizzazione per la previdenza per la vecchiaia) con cui si rilascia ad una persona di fiducia una procura efficace in caso di necessità, proprio allo scopo di escludere il betreuung, sottoposta alla condizione sospensiva dell’incapacità d’agire derivante dalla vecchiaia. Con la sentenza del 17 marzo 2003, la Corte suprema federale e’ intervenuta in merito, dichiarando la legittimità e il carattere vincolante della Patientenverfugung, cioè l’atto di disposizione del paziente, quale specifica forma di dichiarazione di volontà, la cui natura vincolante è ricondotta al diritto di autodeterminazione dell’individuo, in quanto il principio della tutela della dignità umana (cfr. art. 1 Grundgesetz, Legge fondamentale). E’ necessario che l’atto, dopo un preambolo, contempli nella parte dispositiva esattamente la fattispecie oggetto della decisione. La forma scritta non costituisce un requisito necessario, anche se di indubbia rilevanza pratica a fini probatori. Le figure del Betreuungsverfugung (nomina di un curatore) e del Vorsorgevollmacht (mandato preventivo a gestire i propri beni) possono essere impiegate quali modalità di gestione di questioni attinenti a trattamenti medici per il caso di futura incapacità di un soggetto. Se le volontà in merito di quest’ultimo sono esplicitate nell’atto di nomina del curatore o del mandatario, tali soggetti non possono discostarsi dalla volontà espressa, come ha affermato (incidentalmente) la Corte suprema federale nella citata sentenza. La materia del testamento biologico è stato oggetto del 66^ Deutsche Juristentag (consesso di giuristi che si riunisce ogni due anni dal 1860) che ha concluso i propri lavori il 20.06.2006, pronunciandosi in favore di una chiara disciplina in merito: la Patientenverfügung andrebbe redatta in forma scritta o documentata mediante video, e dovrebbe essere priva di vizi del consenso (errore, violenza, dolo). In caso di assenza di un testamento biologico scritto e di incapacità del paziente, occorrerebbe determinarne la volontà presunta mediante decisione del giudice tutelare.
In Belgio, con la legge del 2002 sui diritti del malato, le “direttive anticipate” riferibili al Testamento biologico si sono intrecciate con quelle destinate ai malati terminali, prendendo il nome di “dichiarazioni anticipate di eutanasia”. La confusione in materia, che forse inficia pure il dibattito nel nostro paese, è sorta proprio a causa delle violente polemiche degli ultimi anni.

RIFLESSIONI
Su un tema come questo, nessuna affermazione può arrogarsi il diritto di qualificarsi risolutiva, definitiva, corretta. Esso è spinoso e coinvolgendo la coscienza di ciascuno può far sbocciare solo riflessioni.
Non esistono conclusioni, fortunatamente, perché, se è vero -come pare- ciò che scriveva Eschilo, ovvero che la morte è un destino migliore della tirannia, proprio per questo nessuna impostazione culturale -tanto meno normativa- può imporsi, può ‘tiranneggiare’ (può ‘negoziare’) sulla coscienza o sulla vita degli uomini che restano tali fintanto siano libere e degne.
“Il diritto alla vita”, sempre sulla bocca dei critici e dei fautori del testamento biologico, “è anche diritto di scelta”, rammenta d’Avack (Testamento biologico, p.74, Fond. Veronesi,2005).
Basti rievocare quali siano le nobili origini della valorizzazione del consenso ai trattamenti terapeutici, che trova le sue radici nei processi di Norimberga nei quali i soggetti imputati erano, tra l’altro, accusati di aver compiuto esperimenti e trattamenti medici senza il consenso delle persone a questi sottoposte, con violazione della libertà individuale e con lesione della dignità umana.
Le norme, di cui si è riferito in questa sede -volutamente senza alcuna digressione opinabile o valutazione in merito-, così come gli orientamenti giurisprudenziali dovrebbero avere in questa materia (più che in altre) la funzione precipua (ed il coraggio) di affidare nelle mani dell’individuo la libertà di decidere, garantendo ad ognuno la facoltà di decretare della propria esistenza (esistenza che spesso non concede molte occasioni o possibilità di scelta) in nome dei principi di consenso informato ed autodeterminazione. E’ casuale che lo stesso Giuramento di Ippocrate nella sua versione ‘moderna’ imponga di astenersi da ogni accanimento diagnostico e terapeutico, dopo aver fatto giurare di non usare le proprie conoscenze contro i principi etici della solidarietà umana?
Efficaci le considerazioni della opinion del giudice Brennan a commento del caso Cruzan: l’unico interesse statuale inerente al tema trattato è quello relativo alla preservation of life, ma esso non può essere giudicato superiore ai diritti della singola persona fisica,malata e non.
Certo, la persona umana non può “contrattare” il diritto alla vita, come si trattasse di altro diritto avente natura patrimoniale. In questo senso la vita è sicuramente diritto indisponibile anche per l’interessato. Ma la persona umana conserva la libertà di autodeterminazione (che fa da pendant al principio di responsabilità teorizzato da Hans Jonas) in relazione alle scelte fondamentali che riguardano la propria esistenza (“La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”, dove l’intervento sociale si colloca in funzione della persona e della sua sfera autodeterminativa e non viceversa. Così Cass. 21748/2007).
Nell’ordinanza emessa a seguito del ricorso in via di urgenza presentato dagli avvocati di Piergiorgio Welby (ordinanza 15-16.12.2006), il Tribunale di Roma, dopo aver considerato il principio del consenso informato “una grande conquista civile delle società culturalmente evolute”, ha specificato che “esso permette alla persona, in un’epoca in cui le continue conquiste e novità scientifiche nel campo della medicina consentono di prolungare artificialmente la vita, lasciando completamente nelle mani dei medici la decisione di come e quando effettuare artificialmente tale prolungamento, con sempre nuove tecnologie, di decidere autonomamente e consapevolmente se effettuare o meno un determinato trattamento sanitario e di riappropriarsi della decisione sul se ed a quali cure sottoporsi”.
Non vale eccepire che gli eventuali rifiuti ovvero le espressioni di volontà interruttiva di terapie che conducano, in ipotesi, alla morte configurerebbero fenomeni eutanasici, né eccepire la loro mancanza di attualità.
Rimettere tutto il dibattito nelle mani dei legislatori, della medicina o della politica andrebbe a spogliare di significato il valore della dignità della persona di cui gli stessi legislatori, medici e politici fanno il proprio fiore all’occhiello. Conquistare la opportunità di valutare ‘come’ morire, per decidere senza alcuna ipocrisia e senza alcuna angoscia poiché “la maggiore dignità che incontriamo nella morte è quella della vita che la ha preceduta” (Sherwin Nuland, storico della medicina della Università di Yale), dovrebbe essere diritto pacificamente riconosciuto ovunque perché improntato alla sovrana esigenza di rispetto dell’individuo e dell’intimo nucleo della sua personalità (cfr. Cass.21748/2007); dato che già la vita stessa impone costantemente di destreggiarsi tra le infinite alternative prospettate, almeno la autonomia di quel pensiero dovrebbe poter essere garantita senza preoccuparsene (cfr. Il testamento per morire in pace, Cendon).
Questo diritto pare necessitare di doverosa tutela anche in Italia, perché, nonostante “l’art. 32 della Costituzione non garantisce il diritto a morire ma il diritto che il naturale evento della morte si attui con modalità coerenti all’autocoscienza della dignità personale quale costruita dall’individuo nel corso della vita attraverso le sue ricerche razionali e le sue esperienze emozionali” (così, Trib. Modena, Decr. 13.05.’08 e 05.11.’08 -illuminanti in merito e pienamente condivisi da chi scrive- che confermano l’orientamento espresso da Trib.Roma Ord.16.12.2006), tuttavia il dibattito culturale e politico –spesso polemici- e le decisioni dei giudici continuano a restare in balìa di se stessi.
Resta che il conflitto tra due beni -entrambi di fregio costituzionale- della salute e della libertà di coscienza non può essere risolto sic et simpliciter a favore del primo (in questo senso, pure Cass.23676/2008). Si tratta di una sfera personale in cui il soggetto titolare dei propri diritti incide, nel momento in cui è capace di farlo, senza produrre violazioni o restrizioni di diritti altrui.
Ricordo il monito del Prof. Rodotà che, in un articolo della Repubblica, ha invitato a non sacrificare all’emotività del tema la riflessione normativa. La materia offre l’occasione per una leale meditazione, senza indurre alla ossessione di legiferare -ammesso che si necessiti di ulteriori norme- e senza forzature istituzionali.
In gioco non è tanto la vita, quanto la libertà che la identifica.

Dott.sa Anna Cafagna
Università di Macerata

Estratto dall’ebook di prossima pubblicazione “Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo. Manuale di sopravvivenza per l’avvocato” di Mirco Minardi

In giurisprudenza è stato ripetutamente affermato che per la proposizione di un’eccezione non si richiede l’impiego di formule sacramentali, ma è sufficiente qualsiasi deduzione, ed anche l’istanza di ammissione di un mezzo istruttorio, che riveli l’intento del deducente di contrastare la domanda avversaria. Pertanto, l’eccezione può essere formulata in maniera tanto esplicita quanto implicita.

La Suprema Corte, ad esempio, ha stabilito che incorre in error in procedendo il giudice di merito che di fronte a una richiesta di prova, da parte del convenuto, rivolta a dimostrare il possesso ultraventennale del bene controverso e così astrattamente idonea a paralizzare la pretesa di controparte, ometta di esaminare l’eccezione riconvenzionale di usucapione implicita in tale richiesta, anche se non espressamente formulata, e di valutare, conseguentemente, l’ammissibilità e la rilevanza del mezzo invocato (Cass. civ. n. 8225/2004).

La giurisprudenza, inoltre, ritiene che l’eccezione possa essere utilmente sollevata anche senza particolare deduzione o allegazione. Così, ad esempio, in tema di prescrizione è stato affermato che essa può essere proposta senza il riferimento a precisi dati normativi, con la conseguenza che l’esatto tipo di prescrizione applicabile alla fattispecie può essere stabilito dal giudice indipendentemente dalle deduzioni della parte che ha sollevato l’eccezione (Cass. civ. n. 5220/1998; id. n. 11474/1993; id. n. 4199/1987; id. n. 1165/1985). In ogni caso, laddove l’eccezione di prescrizione venga sollevata genericamente, il giudice deve limitarsi a prendere in considerazione soltanto la normale prescrizione estintiva e non può, senza una esplicita precisazione al riguardo della parte, prendere in esame la prescrizione presuntiva eventualmente verificatasi, attesa l’incompatibilità ontologica esistente fra i due tipi di prescrizione (Cass. civ. n. 5220/1988; id. n. 1248/1994).

Il principio, però, non può essere esteso a tutti i tipi di eccezioni, essendo l’eccezione di prescrizione, per così dire, autosufficiente o “autoargomentata”, in quanto per sostenerla basta che si deduca la circostanza negativa (che in quanto tale non abbisogna di ulteriori precisazioni, anche perché è di per sé insuscettibile di prova) del mancato esercizio del diritto entro il termine in cui poteva essere fatto valere, essendo invece onerata la controparte di dimostrare il contrario, anche secondo il principio di vicinanza della prova. Eccepire, invece, sic et simpliciter la compensazione del credito nella propria comparsa di costituzione e risposta senza descrivere il controcredito (natura e importo) determina fatalmente la nullità dell’eccezione e dell’eventuale domanda riconvenzionale, con possibilità sì di sanatoria, ma solo con effetti ex nunc (cfr. art. 164, V comma, c.p.c. e 167 c.p.c. ). Lo stesso dicasi nel caso in cui si chieda in via riconvenzionale l’annullamento del contratto per dolo, omettendosi in toto di allegare gli artifici e i raggiri usati dalla controparte. Tuttavia, l’eccezione potrebbe ritenersi ritualmente sollevata qualora dalla documentazione prodotta al momento della costituzione risulti, ad esempio, il credito fatto valere in compensazione. In questo caso, in base al principio che le domande e le eccezioni vanno valutate globalmente, ossia attraverso gli atti e i documenti prodotti, la deduzione, pur generica, deve considerarsi valida. Preciso, però, che deve trattarsi di documentazione prodotta contestualmente alla comparsa di costituzione, in quanto una produzione tardiva (ad esempio all’udienza di trattazione) non consentirebbe di sanare con effetti ex tunc l’eccezione generica.

In alcuni casi, peraltro, è lo stesso legislatore a richiedere di specificare l’eccezione. Si pensi all’eccezione di incompetenza per territorio derogabile che, ai sensi dell’art. 38, II comma, c.p.c., deve contenere, a pena di inefficacia, l’indicazione del giudice ritenuto competente (altrimenti “si ha per non proposta”, dice la norma).

Di Luca D’Apollo (estratto da L. D’Apollo,“Le infrazioni al codice della strada”, Giappichelli, 2009)

L’art. 200 comma 1 Cod. strada prevede espressamente che “la violazione, quando è possibile, deve essere immediatamente contestata”. Tale regola può essere derogata soltanto quando la violazione “non possa essere immediatamente contestata”. In questo caso, è necessario redigere “il verbale, con gli estremi precisi e dettagliati della violazione e con la indicazione dei motivi che hanno reso impossibile la contestazione immediata” (art. 201 comma 1 Cod. strada), con eventuale inserimento delle dichiarazioni degli interessati.

L’art. 201 comma 1 c.d.s. ha accentuato il rilievo della contestazione immediata imponendo al verbalizzante la “indicazione dei motivi” che non l’hanno resa possibile. Pertanto nei casi in cui il giudice dell’opposizione (o il prefetto) ritengano infondati i motivi o ragionevolmente ritengono che la contestazione immediata sarebbe stata possibile in concreto, debbono legittimamente provvedere all’annullamento del verbale di accertamento dell’infrazione.
Cass., 18 giugno 1999, n. 6123, in Foro it., 1999, I,3242.

Ci si chiede cosa significhi che la contestazione immediata deve effettuarsi “quando è possibile”.
La possibilità della contestazione deve necessariamente essere valutata nella situazione concreta e solo il giudice di merito può accertare se la motivazione degli accertatori sia legittima o meno.
Tra le varie ipotesi vi è quella dell’impossibilità dell’inseguimento del veicolo.

In un recente caso un automobilista veniva multato per violazione dell’art. 6, primo e dodicesimo comma, del codice della strada con immediato ritiro della carta di circolazione e della patente di guida. Questi si lamentava della mancata contestazione immediata dell’infrazione, contestata, infatti, solo in un secondo momento, nel centro abitato presso cui si dirigeva. La polizia stradale giustificava la mancata immediata contestazione nel fatto che il proprio autoveicolo si trovava parcheggiato nell’altro senso di marcia e aveva dovuto procedere, in condizioni di sicurezza, all’inversione della marcia e al relativo inseguimento del veicolo con fermo dello stesso avvenuto all’interno della città.
Il giudice di pace accoglieva l’opposizione, affermando che il verbale con contestazione successiva, deve necessariamente riportare una motivazione; mentre dal verbale agli atti non risultavano in alcun modo le ragioni del mancato immediato fermo.
Il caso viene così sottoposto alla Corte di Cassazione che ha l’opportunità di fare chiarezza sulla portata applicativa della regola dell’immediata contestazione.
I giudici sottolineano la diversità concettuale tra la fase dell’accertamento e l’arresto del veicolo: ovvero è necessaria una continuità spazio temporale che non deve necessariamente tradursi nell’immediato arresto della marcia dl veicolo.
L’immediatezza della contestazione deve essere intesa nel senso di una ragionevole continuità temporale e spaziale tra l’accertamento e la contestazione.

l’articolo 200 del codice la strada impone “quando è possibile”, non comporta l’arresto repentino del veicolo mediante il quale è stata commessa l’infrazione, ma esige che vi sia una ragionevole continuità temporale e spaziale dal momento in cui si è verificala la violazione della infrazione a quello in cui il trasgressore viene reso edotto dell’accertamento e posto in condizioni di esporre le sue eventuali ragioni. Nel caso di specie, così come delineato in fatto dalla sentenza di merito, non può ritenersi che vi sia stata soluzione di continuità temporale e spaziale tra l’accertamento e la contestazione, seppur avvenuta a qualche chilometro di distanza, risultando idonee le ragioni della contestazione operata..
Cass., 5 settembre 2008, n. 22364.

La norma ex art. 200 Cod. strada prevede l’obbligo di intimare l’ALT affinché il presunto trasgressore possa difendersi nell’immediatezza del fatto, agire in contraddittorio e verificare la regolarità del servizio di pattugliamento. Solo osservando questa norma si riconosce il diritto alla difesa garantito dall’art. 24 della Carta Costituzionale.
Il principio della contestazione immediata è stabilito anche dall’art 14 della legge n. 689 del 1981 secondo cui la violazione, quando è possibile, deve essere contestata immediatamente tanto al trasgressore quanto alla persona che sia obbligata in solido al pagamento della somma dovuta per la violazione stessa.
Solo qualora non è avvenuta la contestazione immediata gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati residenti nel territorio della Repubblica entro il termine di novanta giorni e a quelli residenti all’estero entro il termine di trecentosessanta giorni dall’accertamento.
Importante la regole prevista dall’ultimo comma dell’art. 14 cit., secondo cui l’obbligazione di pagare la somma dovuta per la violazione si estingue per la persona nei cui confronti è stata omessa la notificazione nel termine prescritto.
La giurisprudenza (Cass., 2 agosto 2000, n. 10107; Cass., 3 aprile 2000, n. 4010, Cass., 18 giugno 1999, n. 6123), interrogatasi sul rapporto tra le norma ex art. 200 e 201 cod. strada e art. 14 cit., ha affermato che la disposizione generale in tema di contestazione delle sanzioni amministrative, contenuta nell’art. 14 della legge n. 689 del 1981, deve ritenersi derogata dalla disciplina speciale dettata in tema di violazione delle norme sulla circolazione stradale dagli artt. 200 e 201 del nuovo codice dalla strada.

La disposizione generale sulle sanzioni amministrative di cui all’art. 14 l. 24 novembre 1981 n. 689, è derogata dalla disciplina speciale dettata, per le violazioni alle norme sulla circolazione stradale, dagli art. 200 e 201 del d.lg. 30 aprile 1992 n. 285, cui si correlano gli art. 383 e 384 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con d.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495; dalla diversità delle due norme discende che alle violazioni del codice della strada non può essere applicato il principio giurisprudenziale (affermato in relazione al disposto dell’art. 14 l. cit. n. 689), in base al quale è priva di effetto estintivo dell’obbligazione sanzionatoria la mancata contestazione immediata, pur possibile, della violazione, qualora sia stata effettuata la tempestiva notifica del verbale di accertamento della stessa; la contestazione immediata ha, al contrario, un rilievo essenziale per la correttezza del procedimento sanzionatorio e, di conseguenza, essa non può essere omessa ogni qualvolta sia possibile, con la conseguenza che detta omissione configura una violazione di legge che rende illegittimi i successivi eventuali atti del procedimento amministrativo.
Cass., 2 agosto 2000, n. 10107, in Giust. civ. Mass., 2000, 1680.

Dalla diversità delle due normative discende che non può essere applicato alle violazioni del codice stradale il principio giurisprudenziale (affermato in relazione al disposto dell’art. 14 della l. n. 689 del 1981) secondo cui è priva di effetto estintivo dell’obbligazione sanzionatoria la mancata contestazione immediata, pur possibile, della violazione qualora sia stata effettuata la tempestiva notifica del verbale di accertamento della stessa (Cass., 3 aprile 2000, n. 4010, in Nuovo dir., 2001, 155).

Ci si chiede che valore ha la contravvenzione elevata violando la regola della contestazione immediata.
Si è affermato che il principio della contestazione immediata della violazione alle norme del codice stradale ha un rilievo essenziale per la correttezza del procedimento sanzionatorio, onde essa non può essere omessa ogni qualvolta sia possibile, con la conseguenza che la detta omissione costituisce una violazione di legge che rende illegittimi i successivi eventuali atti del procedimento amministrativo (Cass., 3 aprile 2000, n. 4010, in Nuovo dir., 2001, 155).
Secondo La Cassazione la contestazione immediata è elemento essenziale del procedimento amministrativo che si conclude con l’irrogazione della sanzione: pertanto il vizio incidente su una fase del procedimento si ripercuote sugli atti successivi.

La contestazione immediata alla luce degli art. 200 e 201 cod. strada ha un valore fondamentale per le successive fasi del procedimento sanzionatorio ed una sua mancanza, nel caso in cui sia possibile, determinerebbe l’illegittimità dell’intero procedimento amministrativo. Rimane ferma, perché legittima, la procedura che prevede la notifica del verbale qualora l’immediata contestazione non sia possibile purché contenga un’adeguata indicazione dei motivi che non l’hanno resa possibile. Il principio che si trova alla base di questa “inviolabile” fase, “contestazione immediata”, del procedimento sanzionatorio, è il diritto, costituzionalmente garantito, di difesa della persona che viene leso dall’inosservanza degli art. 200 e 201 c. strad. Per tenere fede a questo principio gli organi accertatori debbono effettuare la contestazione immediata dell’infrazione in tutti i casi in cui sia possibile e l’organo giudicante, se rileva la possibilità materiale di una contestazione immediata, deve disporre l’annullamento del provvedimento del prefetto per violazione di legge.
Cass., 3 aprile 2000, n. 4010, in Nuovo dir., 2001, 155.

Il principio è ribadito di recente dalla corte di legittimità laddove afferma che:

Dalla (…) disciplina del codice stradale si desume, (…), che la contestazione immediata della violazione delle norme da esso stabilite ha un rilievo essenziale per la correttezza del procedimento sanzionatorio, cosicché non può essere omessa ove sia possibile e la sua indebita omissione costituisce violazione di legge che rende illegittimi i successivi atti del procedimento. Delle ragioni della sua omissione deve essere data, quindi, motivazione nel verbale di contestazione.
Cass., 7 aprile 2005, n. 7332.

Secondo la giurisprudenza predominante la mancata contestazione immediata della violazione nell’ipotesi in cui era possibile ovvero la mancata indicazione dei motivi per cui non si è potuto procedere alla contestazione in loco, sono causa di annullamento della contravvenzione.

In materia di sanzioni amministrative per violazioni alle norme del nuovo c. strad. l’inosservanza dell’obbligo di contestazione immediata della violazione, quando la stessa è possibile, determina l’illegittimità dell’intero procedimento sanzionatorio. L’inosservanza dell’obbligo di contestazione immediata, quando la stessa è possibile, determina la lesione del diritto di difesa del soggetto al quale la violazione è contestata.
Cass., 18 giugno 1999, n. 6123, in Foro it., 1999, I,3242.

La Cassazione (tra le prime sentenze si veda Cass., 18 giugno 1999, n. 6123; Cass., 21 febbraio 2001, n. 2494; Cass., 28 giugno 2001, n. 8869; Cass., 2 agosto 2000, n. 10107; Cass., 3 aprile 2000, n. 4010; Cass., 18 giugno 1999, n. 6123) ha affermato il principio secondo il quale in tema di violazioni del codice della strada, ove il giudice dell’opposizione ragionevolmente ritenga, con prudente apprezzamento, che la contestazione immediata, del cui difetto l’interessato si sia lamentato, sarebbe stata in concreto possibile in relazione alle circostanze del caso, deve annullare il verbale di accertamento della violazione.

Luca D’Apollo

Nota a Cassazione, Sez. II Civile 13 gennaio 2009, n.551

La massima
Gli ausiliari del traffico, in tanto sono legittimati ad accertare e contestare violazioni a norme del codice della strada, in quanto dette violazioni concernano disposizioni in materia strettamente connessa all’attività svolta dall’impresa -di gestione dei posteggi pubblici o di trasporto pubblico delle persone- dalla quale dipendono, ove l’ordinato e corretto esercizio di tale attività impediscano od in qualsiasi modo ostacolino o limitino.

In ambito urbano possono emettere le multe anche i cosiddetti “ausiliari del traffico”, per i quali valgono le competenze assegnate dal singolo Comune tramite ordinanze, e che sono fissate in modo generico dalla legge 127/97 art. 17 commi 132/133 (cd Legge Bassanini bis)1.

Prima dell’entrata in vigore della L. Bassanini bis si discuteva sulla legittimità delle multe elevate dagli ausiliari del traffico, in quanto non essendo pubblici ufficiali e non rientrando nell’art 12 cod. strada tra i soggetti autorizzati ad accertare le infrazioni al codice, non avevano poteri certificativi e di contestazione.
La tesi affermava che gli ausiliari del traffico non potevano sostituire il vigile nella fase della contestazione e redazione del verbale: pertanto l’eventuale collaborazione dell’ausiliario incideva sulla legittimità del verbale rendendo annullabile l’atto perché redatto da soggetto non fornito di potere pubblicistico2.
Si sosteneva, inoltre, l’impossibilità di scindere la fase della rilevazione dell’infrazione, dalla fase della contestazione, tale per cui si potesse affidare la prima a personale diverso dai pubblici ufficiali.

Non può essere legittimamente distinta la fase di rilevazione delle violazioni al c. strad., in modo da ritenerla affidabile anche a soggetti privati, da quella della loro contestazione, riservata agli organi di polizia stradale, in quanto anche l’accertamento degli illeciti in questione è riservato, dall’art. 11 nuovo c. strad., agli organi pubblici, indicati dal successivo art. 12.
T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 26 maggio 1997, n. 395, in Foro amm., 1998, 485.

La Cassazione rigetta le argomentazioni suddette ritenendo legittime le contravvenzioni elevate sulla base delle segnalazioni degli ausiliari del traffico. Secondo la corte gli ausiliari del traffico, senza essere investiti di alcuna funzione di polizia, limitano la loro opera alla rilevazione e segnalazione alle autorità di polizia municipale delle infrazioni stradali (nella specie: alla durata della sosta autorizzata con pagamento corrispondente). All’uopo si sottolinea che l’attività collaborativa dell’ausiliario nè il correlativo procedimento di accertamento si pone in contrasto con i disposti della legge n. 689/81 nè può essere ritenuta abnorme atteso che gli accertamenti ed i relativi verbali dei pubblici ufficiali al riguardo ben possono attingere il loro contenuto da segnalazione e denuncie effettuati da privati cittadini.

La legittimità dell’accertamento di una violazione al codice della strada contestata al trasgressore dal competente comando dei Vigili Urbani non è in alcun modo inficiata dalla eventuale collaborazione prestata, in sede di rilevazione e segnalazione della violazione stessa, dai cd. “ausiliari del traffico”, i quali, senza essere investiti di funzioni di polizia, operano in funzione di mera collaborazione con l’autorità municipale. Nè risulta a ciò di ostacolo il disposto, “in parte qua”, della l. n. 689 del 1981, ben potendo i verbali dei pubblici ufficiali attingere il loro contenuto da segnalazioni e denunce effettuate da privati cittadini, pur senza fare, in tal caso, fede fino a querela di falso, ex art. 2700 c.c.
Cass., sez. III, 25 ottobre 1999, n. 11949, in Giust. civ. Mass., 1999, 2151.

A chiarire la portata applicativa dell’art. 17, comma 132, sono intervenute dapprima le circolari esplicative del Ministero dell’Interno e, successivamente, il decreto legge 391/99 e l’art. 68 della legge 488/99. Tali provvedimenti hanno espressamente riconosciuto il valore probatorio legale del verbale di accertamento redatto dall’Ausiliare del traffico, al quale, pertanto, va riconosciuta la qualifica di pubblico ufficiale.

L’art. 68, co. 1, legge 23 dic. 1999, n. 488, ha successivamente chiarito che i commi 132 e 133 dell’art. 17 della legge 15 mag. 1997, n. 127, si interpretano nel senso che il conferimento delle funzioni di prevenzione e accertamento delle violazioni, ivi previste, comprende, (…) i poteri di contestazione immediata nonché di redazione e sottoscrizione del verbale di accertamento con l’efficacia di cui agli artt. 2699 e 2700 del cod. civ., sono svolte solo da personale normativamente designato dal sindaco previo accertamento dell’assenza di precedenti o pendenze penali, nell’ambito delle categorie indicate (…), disponendo, altresì, che a detto personale può essere conferita anche la competenza a disporre la rimozione dei veicoli.
Cass. 18 agosto 2006, n. 18186.

Le circolari del Ministero dell’interno recano una corretta interpretazione delle norme in esame; statuiscono che al personale dipendente dalle società di gestione dei parcheggi «è da riconoscersi un ambito circoscritto di competenza riconducibile essenzialmente all’accertamento delle violazioni di cui all’art. 7, comma 15, e all’art. 157, commi 5, 6 e 8, del codice della strada, commesse in aree comunali, urbane o extraurbane, che con apposita delibera della giunta comunale sono state specificamente destinate al parcheggio o alla sosta sulla carreggiata e per la cui fruizione è imposto il pagamento di una somma di denaro.

La loro competenza si estende anche a quelle aree poste al servizio di quelle a pagamento (su strade, piazze ecc.), immediatamente limitrofe a esse e che costituiscono lo spazio minimo indispensabile e necessario per compiere le manovre che ne consentano in concreto l’utilizzo da parte degli utenti della strada: solo in tali zone, per relationem, deve intendersi estesa la facoltà di accertamento di tutte le violazioni relative alla fermata o alla sosta vietata da apposita segnaletica o dalle norme del codice della strada» (circolare 25 settembre 1997, n. 300/A/26467/110/26).

Il Ministero dell’interno, successivamente, ha avuto cura di precisare che «il personale dipendente dalla società di gestione dei parcheggi ha possibilità di accertare violazioni relative alla sosta o alla fermata anche nelle aree immediatamente limitrofe alle aree concesse solo a condizione che queste costituiscono lo spazio minimo indispensabile per compiere le manovre necessarie a garantire la concreta fruizione del parcheggio in concessione. Solo per queste situazioni sembra, perciò, potersi prescindere dal rapporto rigoroso che lega il personale operante all’area in concessione alla società da cui dipendono» (§ A della circolare 17 agosto 1998 n. 300/A/55042/110/26).
Si è osservato che lo scopo della normativa non è quello di creare una ulteriore forza adibita ai servizi di polizia stradale ma, più semplicemente, quello di alleggerire e supportare gli organi di polizia in una attività di contrasto di comportamenti irregolari, ripetitivi e diffusi di per se aventi ridotta pericolosità ai fini della sicurezza stradale3.
Tuttavia le corti di merito continuavano a dubitare sui compiti degli ausiliari, e ritenevano illegittime le multe irrogate.

Gli argomenti a sostegno della tesi in parola sono di natura puramente normativa e si fondavano sull’analisi dell’art 12 Cod. Strada, ma soprattutto sulla lettura dell’art. 357 Cod. pen.. Tale norma definisce infatti la nozione di pubblico ufficiale, stabilendo che “Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa (comma 1). Agli stessi effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione e dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi (comma 2)”.

Sul presupposto che l’ausiliare del traffico non è legato alla P.A. da alcun rapporto di pubblico impiego, in quanto dipendente di una società concessionaria o affidataria del servizio di sosta a pagamento strutturata secondo le regole del codice civile, il Tribunale di Pavia ha ritenuto che il riconoscimento del potere di esercizio di pubbliche funzioni potesse contrastare con il principio di uguaglianza e soprattutto con il principio di difesa, poiché sul piano probatorio processuale la posizione delle parti sarebbe sbilanciata a favore dell’Amministrazione comunale, nonostante l’ausiliare del traffico debba essere considerato un soggetto privato.
I giudici di Pavia hanno sostenuto la presunta incostituzionalità dell’art. 17, comma 132, l. 127/97 anche sotto un altro profilo: alla qualifica di pubblico ufficiale, si diceva, si può accedere solo mediante una procedura preventiva di selezione per concorso, ciò che, di regola, non avviene in tema di ausiliari del traffico.

Infine secondo l’ordinanza del Tribunale di Pavia, il legislatore proprio perché ha statuito la fidefacienza e piena efficacia probatoria ai verbali degli ausiliari diversamente dai verbali redatti dalle guardie giurate di enti pubblici, di enti collettivi o di privati (previsti dall’art. 133 del Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza), che “fanno fede in giudizio fino a prova contraria”, ha violato l’art. 3 della Costituzione, che impone una parità di trattamento a situazioni soggettive uguali ed omogenee.

La Corte Costituzionale ha ritenuto non ammissibile la questione di legittimità costituzionale. Si è affermato che è pienamente legittima la normativa che conferisce agli ausiliari del traffico poteri di contestazione immediata delle infrazioni, nonché di redazione e sottoscrizione del relativo verbale di accertamento, con l’efficacia di cui agli art. 2699 e 2700 c.c. in quanto rientra nelle scelte discrezionali del legislatore prevedere che l’autorità amministrativa possa attribuire specifiche funzioni di accertamento o di verifica, oltre che a propri dipendenti, anche a dipendenti di enti o società cui sia stato affidato un servizio pubblico o che siano concessionari di un servizio in senso lato, quando questo accertamento o verifica sia connesso o sia utile per il migliore svolgimento dello stesso servizio4.

Pacificati gli animi sulla legittimità costituzionale degli ausiliari del traffico, ci si è chiesti quali siano le funzioni e i compiti esercitabili.
La giurisprudenza ritiene che la corretta esegesi dell’art. 17, commi 132-133 della Bassanini bis debba portare ad affermare che gli ausiliari del traffico possono accertare e contestare soltanto le violazione per divieto di sosta nei parcheggi in concessione e nelle zone limitrofe5:

Il potere dei cosiddetti ausiliari del traffico di accertare infrazioni al codice della strada, con l’efficacia di cui all’art. 2700 c.c., è limitato a due soli tipi di infrazioni: a) la violazione delle norme sulla sosta nei parcheggi a pagamento o sulle aree di parcheggio date in concessione; b) la violazione delle norme sulla sosta nelle aree immediatamente limitrofe a quelle indicate sub a), quando l’infrazione rechi intralcio alla fruizione delle aree di sosta; ne consegue che la violazione di altre e diverse norme sulla circolazione stradale non può essere validamente accertata e contestata dagli ausiliari del traffico..
Cass., 7 aprile 2005, n. 7336, Dir. e Giust., 2005, f. 19, 24.

Ne consegue che gli ausiliari del traffico, in tanto sono legittimati ad accertare e contestare violazioni a norme del codice della strada, in quanto dette violazioni concernono le disposizioni in materia di sosta.
La Cassazione, tuttavia sottolinea, che il potere dell’ausiliario dipendente dalla società concessionaria del parcheggio a pagamento, non è limitato a rilevare le infrazioni strettamente collegate al parcheggio stesso (ovvero il mancato pagamento della tariffa o il pagamento effettuato in misura inferiore al dovuto, l’intralcio alla sosta degli altri veicoli negli appositi spazi e così via), ma è esteso:

anche alla prevenzione ed al rilievo di tutte le infrazioni ricollegabili alla sosta nella zona oggetto della concessione, in relazione al fatto che nella suddetta zona la sosta deve ritenersi consentita esclusivamente negli spazi concessi e previo pagamento della tariffa stabilita; pertanto ogni infrazione alle norme sulla sosta in tali zone può essere rilevata dagli ausiliari dipendenti della società concessionaria, essendo quest’ultima direttamente interessata, nell’ambito territoriale suddetto, al rispetto dei limiti e dei divieti per il solo fatto che qualsiasi violazione incide sul suo diritto alla riscossione della tariffa medesima.
Cass., 28 settembre 2007, n. 20558.

Laddove, invece, le violazioni consistano in condotte diverse, quale, nella specie, la circolazione in corsie riservate ai mezzi pubblici, l’accertamento può essere compiuto dal personale ispettivo delle aziende di trasporto pubblico di persone, ma non anche dagli ausiliari del traffico6.
Pertanto tutte le volte in cui l’ausiliario del traffico non si limiti ad accertare le infrazioni alle prescrizioni sulla sosta dei veicoli, la sanzione irrogata sarà illegittima perché emessa da soggetto privo del relativo potere pubblicistico.

Le funzioni che, a norma dell’art. 17, 132° m., l. 15 maggio 1997, n. 127, possono essere conferite dai comuni agli ausiliari del traffico dipendenti delle società concessionarie dei parcheggi a pagamento concernendo la prevenzione e l’accertamento delle violazioni alle norme del codice della strada in materia di sosta nelle aree oggetto della concessione, non sono limitate al solo rilievo delle infrazioni conseguenti al mancato pagamento del corrispettivo del parcheggio o ad un pagamento inferiore alla tariffa, ma includono la prevenzione e l’accertamento di tutte le infrazioni dalle quali, anche se compiute in aree della concessione diverse da quelle specificamente individuate per la sosta, siano derivati un intralcio all’esercizio del parcheggio o la violazione della sua regolamentazione e, in particolare, l’inosservanza dell’art. 157, 5° co., C.d.S., il quale dispone che nelle zone di sosta all’uopo predisposte i veicoli devono essere collocati nel modo pre-scritto dalla segnaletica esistente.
Cass., 23 luglio 2008, n. 20291.

di Avv. Raffaele Plenteda – www.plentedamaggiulli.it

La Corte di Cassazione segna un ulteriore passo in avanti nel solco, ormai definitivamente tracciato, di progressivo innalzamento del grado di “responsabilizzazione” degli Enti Pubblici per i danni subiti dagli utenti a causa del cattivo stato di manutenzione delle strade.

Con riferimento alle strade urbane, possono considerarsi ormai definitivamente superati i tempi in cui la responsabilità della pubblica amministrazione veniva ricondotta nello schema giuridico desumibile dall’art 2043 c.c., interpretato alla luce della teoria dell’insidia o trabocchetto quali figure sintomatiche della colpa dell’ente proprietario.

In caso di danno alle cose o alla persona causate da una buca presente sul manto stradale, è destinato a trovare automatica applicazione l’art. 2051 c.c. che, configurando un’ipotesi di responsabilità oggettiva (rectius: a colpa presunta), configura un regime certamente più favorevole alla parte danneggiata.

La sentenza in commento, in primo luogo, puntualizza per l’ennesima volta il presupposto di fatto per l’applicazione anche alle amministrazioni pubblica della disciplina dettata in tema di responsabilità da cose in custodia, rappresentato dalla possibilità concreta per l’ente, avuto riguardo all’estensione della rete stradale di riferimento, di esercitare un continuo ed efficace controllo, idoneo ad impedire l’insorgenza di cause di pericolo per i terzi. La circostanza che si tratti della rete stradale contenute nella perimetrazione del centro abitato, in particolare, è sintomatica della sussistenza di una possibilità effettiva di sorveglianza e, pertanto, comporta la sicura applicazione dell’art. 2051 c.c. nei confronti del Comune.

In secondo luogo, come anticipato, la Corte di Cassazione compie un ulteriore passo in avanti, occupandosi dell’ipotesi in cui il Comune abbia affidato in appalto a diverse ditte private la manutenzione delle pubbliche vie urbane, dividendo il territorio comunale in settori.

Secondo i Giudici di Piazza Cavour, l’affidamento in appalto della manutenzione delle strade, per segmenti, ad imprese private rappresenta un ulteriore elemento concreto, indicativo dell’effettiva possibilità, per l’Ente Pubblico, di esercitare un controllo continuo ed efficace sulla rete stradale, con la conseguenza che, a fortiori, deve trovare applicazione l’art. 2051 c.c..

La vera portata innovativa della sentenza in esame, tuttavia, si apprezza con riferimento ad un altro principio, affermato dalla Corte di Cassazione.

L’affidamento in appalto della manutenzione stradale ad una o più ditte private non trasferisce l’obbligo di custodia del bene demaniale dal Comune alle imprese appaltatrici; anche in questo caso, permane in capo all’Ente proprietario il dovere di sorveglianza, espressamente posto a suo carico dell’art. 14 C.d.S.

Con riferimento alla manutenzione delle strade, in altri termini, il principio, peraltro sancito dalla stessa Corte di Cassazione (Cass. 7755/07) per cui “l’appaltatore deve ritenersi unico responsabile dei danni derivati a terzi dall’esecuzione dell’opera”, non può trovare applicazione, atteso che tale principio è destinato ad operare solo se vi sia il trasferimento totale, da parte del committente all’appaltatore, del potere fisico sulla cosa.

Nel caso di una strada pubblica, un simile totale trasferimento non può avere luogo, in quanto il Comune non può spogliarsi del dovere, di fonte pubblicistica, di curare la manutenzione, la gestione e la pulizia delle strade, sancito dal citato art. 14 C.d.S.

In questi termini, l’approdo a cui giunge la Suprema Corte appare del tutto condivisibile.

Alla luce della sentenza in commento, in conclusione, si può ritenere che, nel caso in cui la manutenzione delle strade sia data in appalto a ditte private, l’utente danneggiato da un’insidia stradale possa agire a titolo di responsabilità per l’esercizio di attività pericolose, o in subordine ex art. 2043 c.c., nei confronti dell’impresa appaltatrice e conservi, altresì, l’azione ex art. 2051 c.c. nei confronti del Comune-proprietario. Trattandosi di due fonti distinte di responsabilità, nulla vieta che esse concorrano tra loro, dando luogo, così, ad un’obbligazione risarcitoria solidale.

Ricorrendone i presupposti, inoltre, è evidente che residuerà a favore del Comune chiamato a rispondere dei danni subiti dall’utente, la possibilità di agire in rivalsa, ex contractu, nei confronti dell’impresa appaltatrice.

(la massima e la sentenza sono leggibili sul sito www.plentedamaggiulli.it )

Avv. Raffaele Plenteda -  www.plentedamaggiulli.it

L’istituto della risoluzione per inadempimento del contratto pone all’interprete del diritto numerose questioni applicative, non solo dal punto di vista strettamente sostanziale, ma anche sotto il profilo processuale.

La facoltà, riconosciuta alla parte non inadempiente, di agire per l’adempimento del contratto ovvero per la sua risoluzione, la possibilità di ottenere l’effetto risolutivo per le vie giudiziali oppure “di diritto”, attraverso il ricorso a meccanismi quali la diffida ad adempiere, nonché, infine, l’esperibilità dell’azione di risarcimento del danno unitamente alla domanda di adempimento o di risoluzione ovvero autonomamente, impongono un’attenta opera di interpretazione della domanda giudiziale, rivolta a qualificare correttamente l’azione esercitata e funzionale all’emanazione di una pronuncia giudiziale che, nel rispetto del principio dispositivo, non risulti viziata da “extra-petizione” o “ultrapetizione”.

Il problema della corretta ricostruzione della domanda giudiziale è ulteriormente complicato nell’ipotesi in cui entrino in gioco ulteriori figure tipiche della materia contrattuale, quali la caparra confirmatoria ovvero allorché parte attrice, facendo ricorso ad una impropria terminologia giuridica, getti nel calderone istituti giuridici distinti dalla risoluzione, come il recesso unilaterale.

La sentenza in commento si segnala proprio per l’attività di esegesi della domanda di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno compiuta dalla Corte di Cassazione con riferimento ad un caso in cui veniva un rilievo un contratto preliminare di compravendita rimasto inadempiuto anche a seguito di diffida ad adempiere.

Nel formulare la domanda giudiziale, l’attore aveva impropriamente indicato il proprio recesso unilaterale come motivo legittimante la risoluzione del contratto. Avuto riguardo agli elementi del petitum e della causa petendi, da interpretarsi in correlazione tra loro, la Corte ha ritenuto che, in presenza di un chiaro riferimento all’inottemperanza ad una diffida ad adempiere, la domanda giudiziale rivolta ad ottenere il definitivo scioglimento del vincolo contrattuale deve essere qualificata in termini di azione dichiarativa dell’avvenuta risoluzione del contratto, a ciò non ostando il ricorso ad una terminologia impropria da parte dell’attore e l’erroneo riferimento a distinti istituti giuridici.

La seconda questione di interpretazione della domanda affrontata dalla Corte di Cassazione ha riguardato il rapporto tra la domanda di risarcimento danni conseguente allo scioglimento del vincolo contrattuale e la richiesta di trattenere la caparra confirmatoria.
I Giudici di Piazza Cavour risolvono la contraddizione (apparente o più probabilmente reale) in modo forse sin troppo favorevole alla parte attrice: vengono “salvate” entrambe le istanze affermando che la richiesta di trattenere la caparra confirmatoria debba essere intesa in funzione di garanzia per l’adempimento delle statuizioni risarcitorie.

Una simile soluzione interpretativa, per la verità, appare un po’ forzata. Essa ha il merito di garantire una risposta completa alle richieste di tutela avanzate dall’attore, ma ciò, forse, a scapito del principio della domanda, che pone a carico della parte l’onere di definire in maniera corretta non solo il petitum, ma anche la causa petendi.

Massima redazionale

Qualora venga richiesta in giudizio la risoluzione di diritto di un contratto per inottemperanza della controparte ad una diffida ad adempiere, non osta all’accoglimento della domanda l’improprio riferimento al recesso, quale motivo legittimante della risoluzione, che sia contenuto nell’atto di citazione.
La domanda, che deve essere interpretata tenendo conto degli elementi, in correlazione tra loro, del petitum e della causa petendi, deve essere qualificata in termini dell’azione dichiarativa della risoluzione di diritto e non in termini di recesso.
Qualora, inoltre, a siffatta domanda di risoluzione consegua la domanda di risarcimento danni, la richiesta di trattenere la caparra confirmatoria deve essere intesa in funzione di garanzia per l’adempimento delle statuizioni risarcitorie senza che possa configurarsi vizio di extra o ultra petizione; ricostruita in tali termini, pertanto, tale richiesta è compatibile con la domanda di risarcimento del danno

Il testo integrale della sentenza è leggibile sul sito web www.plentedamaggiulli.it

Povero danno morale. Di lui, oggi, rimane ben poco, essendo stato fagocitato dal danno biologico e svilito, negli altri casi, a elemento per la quantificazione dell’intero danno non patrimoniale.

Vediamo perché.

In caso di uccisione del prossimo congiunto si era giunti, dopo tanto penare, ad un orientamento solido in Cassazione. Al prossimo congiunto spettava a titolo di danno non patrimoniale:

- il danno morale;
- il danno da perdita del rapporto parentale;
- (ed eventualmente) il danno biologico, nel caso in cui alla perdita del rapporto conseguiva anche una lesione dell’integrità psicofisica.

Avevamo letto in particolare in Cassazione Civile n. 22884/2007:

• che l’interesse al risarcimento del danno non patrimoniale da uccisione del congiunto, per la definitiva perdita del rapporto parentale, era ricollegabile agli artt. 2, 29 e 30 Cost. e si concretizzava nell’interesse all’intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia e all’inviolabilità della libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell’ambito della peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia;
• che esso si collocava nell’area del danno non patrimoniale di cui all’art. 2059 c.c., in raccordo con le suindicate norme della costituzione;
• che esso si distingueva sia dall’interesse al “bene salute”, (protetto dall’art. 32 Cost. e tutelato attraverso il risarcimento del danno biologico), sia dall’interesse, all’integrità morale (protetto dall’art. 2 Cost,. e tutelato attraverso il risarcimento del danno morale soggettivo) (Cass. 19/08/2003, n. 12124; Cass. n. 8828/2003).

Nella fattispecie decisa dalla Corte, il giudice di appello aveva liquidato agli attori, rispettivamente in L. 150 milioni per il coniuge e L. 50 milioni per il figlio, il danno “essenzialmente morale e consistente nel dolore per la scomparsa nella loro vita di una presenza familiare importante”.

La sentenza era stata pertanto cassata, in quanto nella predetta motivazione non era indicato se il giudice, nella liquidazione dell’unitario danno non patrimoniale, avesse tenuto conto solo delle sofferenze morali degli attori, danneggiati dalla morte del congiunto, o anche (in tutto o in parte) dei profili di danno non patrimoniale derivanti dalla perdita del rapporto parentale, con i conseguenti pregiudizi alla quotidianità della vita, quale si era in precedenza instaurata.

Oggi, se la sentenza delle Sezioni Unite farà giurisprudenza (ma ciò, a mio avviso, non è così scontato) le cose cambieranno. Leggiamo infatti che “determina duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno morale, nella sua rinnovata configurazione, e del danno da perdita del rapporto parentale, poiché la sofferenza patita nel momento in cui la perdita è percepita e quella che accompagna l’esistenza del soggetto che l’ha subita altro non sono che componenti del complesso pregiudizio, che va integralmente ed unitariamente ristorato”.

Ma in pratica cosa cambia?

Prima, il giudice avrebbe dovuto liquidare il danno non patrimoniale tenendo in considerazione sia il danno morale, sia il danno da perdita del rapporto parentale. Non era necessario distinguere in motivazione o in dispositivo gli importi, ma era comunque essenziale dimostrare di avere tenuto conto di entrambi i danni.

Oggi, liquidare 100 a titolo di danno morale e danno da perdita del rapporto parentale, o, peggio, 20 a titolo dell’uno e 80 a titolo dell’altro determina una duplicazione di risarcimenti.

Quindi?

Quindi, se la Corte sarà coerente con il principio affermato, tutte le sentenze che oggi attendono una decisione in Cassazione e che hanno riconosciuto tanto il danno morale, quanto il danno da perdita del rapporto parentale verranno cassate.

Rimane un piccolo spazio in caso di morte avvenuta a breve distanza dalla lesione: in tali casi, affermano le Sezioni Unite, il giudice potrà “riconoscere e liquidare il solo danno morale, a ristoro della sofferenza psichica provata dalla vittima di lesioni fisiche, alle quali sia seguita dopo breve tempo la morte, che sia rimasta lucida durante l’agonia in consapevole attesa della fine”. Viene da chiedersi: come si fa ad accertare che la vittima è rimasta “in consapevole attesa della fine”? Dunque il danno morale di chi fino alla fine ha sperato nella salvezza non va risarcito?

Quell’inciso “lucida consapevole attesa della fine” è davvero fuori luogo, inutile, fuorviante. E già mi immagino le battaglie in tribunale: “signor giudice, gli eredi di Tizio non hanno diritto al risarcimento del danno morale, perché il de cujus ha perso subito i sensi prima di morire e dunque non è stato in consapevole attesa della fine!”.

Che tristezza.

Stessa sorte subiranno le sentenze (cioè tutte) che hanno riconosciuto il danno morale separatamente dal danno biologico. Affermano le Sezioni Unite che ove siano dedotte degenerazioni patologiche della sofferenza “si rientra nell’area del danno biologico, del quale ogni sofferenza, fisica o psichica, per sua natura intrinseca costituisce componente”. Pertanto “determina duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso, sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla metà) del primo. Esclusa la praticabilità di tale operazione, dovrà il giudice, qualora si avvalga delle note tabelle, procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza”.

Insomma, il danno biologico si è fagocitato il danno morale. Ne valeva davvero la pena?

Di certo, qualcuno sta brindando.