Articoli per 'Aggiornamenti'
23.03.12
Riflessioni sulla media-conciliazione
RIFLESSIONI SULLA MEDIA-CONCILIAZIONE:
RISORSA PER LA GIUSTIZIA ED OPPORTUNITA’ DI CRESCITA SOCIALE
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a cura degli avvocati
Andrea Marengoni – Foro di Brescia –
e
Patrizia Mauro – Foro di Brindisi –
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Legem brevem esse oportet,
quo facilius ab imperitis teneatur.
Occorre che la legge sia concisa
perché venga meglio ricordata
da chi non è del mestiere
[Seneca, Lettere morali].
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“Scoraggia la lite. Favorisci l’accordo ogni volta che puoi. Mostra come l’apparente vincitore sia spesso un reale sconfittoâ€! Parafrasando le parole di Abramo Lincoln, riusciamo forse a cogliere la ratio[1] che ha spinto il legislatore ad emanare il Decreto Legislativo 4 marzo 2010, n. 28 e s.m.i., recante “Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commercialiâ€[2].
La Media-conciliazione (o più correttamente la mediazione, giacché la conciliazione è solo uno dei possibili esiti di questa procedura “informaleâ€) è un viaggio. Si tratta della “traduzione†(rectius, si dovrebbe dire del tentativo di messa in atto) di un cammino che dalla contrapposizione-dualismo tipica della logica del “bellum omnium contra omnes[3]†nell’attuale struttura sociale e giuridica porta al suo rovescio, all’integrazione-assimilazione dell’identità ed al riconoscimento dell’umanità ; Continua a leggere l’articolo »
22.03.12
Ancora sui documenti non prodotti utilizzati dal CTU per la sua consulenza
Problema ricorrente è quello dell’utilizzo dei documenti da parte del CTU non ritualmente prodotti (per più ampi ragguagli v. il mio recente “Come si contesta una CTU“.
Un documento non è ritualmente prodotto se:
- è stato depositato tardivamente;
- è stato depositato senza il rispetto delle forme previste Continua a leggere l’articolo »
21.03.12
L’allegazione dei fatti nel processo (estratto dall’ebook “Come si contesta una CTU”)
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
(Estratto dall’ebook “Come si contesta una CTU“).
Vediamo ora più da vicino il tema dell’allegazione dei fatti. Se c’è un argomento sottovalutato nello studio e nell’insegnamento del diritto processuale civile è proprio quello dell’allegazione dei fatti nel processo. Strano a dirsi, perché il processo civile visto dalla posizione della parte attrice consiste nell’invocazione di un provvedimento che si fonda sui fatti che vengono narrati nella citazione o nel ricorso. Allo stesso modo, il convenuto, nel difendersi, in genere negherà l’esistenza di quei fatti o assumerà un diverso loro svolgimento; oppure eccepirà fatti impeditivi, estintivi o modificativi del diritto fatto valere dall’attore; o ancora formulerà domande riconvenzionali allegando nuovi fatti.
Dunque, l’allegazione dei fatti, sia dell’attore che del convenuto, Continua a leggere l’articolo »
20.03.12
Aspetti irrazionali del diritto processuale civile applicato
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
Il tema dell’onere di contestazione è fatalmente legato a quello dei poteri del difensore e, in particolare, ai suoi poteri dispositivi.
Accade nel processo, o meglio nelle sue regole e nell’interpretazione di queste da parte della giursprudenza, qualcosa che davvero mi sfugge.
Prendiamo ad esempio la rinuncia agli atti e la rinuncia all’azione. La prima è una “mossa processuale†che non preclude la riproposizione della domanda, la seconda è invece una vera e propria rinuncia al diritto, con conseguente riconoscimento della fondatezza del diritto avversario. Ebbene, il difensore, secondo il diritto vivente, può rinunciare Continua a leggere l’articolo »
17.03.12
Triplo termine: il giudice è obbligato a concederlo?
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
Spesso mi viene rivolta questa domanda: il giudice è obbligato a concedere il triplo termine qualora le parti ne facciano richiesta?
La domanda, peraltro, se la sono posta autorevoli studiosi, giungendo a conclusioni diverse. Vi è, da un lato, chi afferma che il giudice è sempre libero di rimettere la causa in decisione ex art. 187 c.p.c., chi invece afferma che in caso di richiesta il giudice è sempre obbligato a concedere il triplo termine, visto che l’art. 183 sembra non lasciare margini di discrezionalità (la norma infatti dice: se richiesto il giudice concede …).
A mio modestissimo parere la soluzione è molto semplice: il giudice Continua a leggere l’articolo »
08.03.12
“L’eccezione nel processo civile”. Audio-ebook presto on line!
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
01 Introduzione
02 Cosa si intende per eccezione
L’ECCEZIONE NEL PROCESSO CIVILE
(Scritto e letto dall’Avv. Mirco Minardi)
SOMMARIO
1. INTRODUZIONE
2. CHE COSA SI INTENDE PER «ECCEZIONE»?
3. ECCEZIONI IN SENSO IMPROPRIO O MERE DIFESE.
4. LE ECCEZIONI «IN SENSO PROPRIO».
5. LA DISCIPLINA PROCESSUALE DELLE ECCEZIONI «IN SENSO PROPRIO» E «IN SENSO STRETTO»
6. LA FORMA DELL’ECCEZIONE
7. LE CONDIZIONI PER IL RILIEVO DELLE ECCEZIONI «IN SENSO LATO»
8. LA PROVA DELLE ECCEZIONI.
9. CONCLUSIONI
1. Introduzione
L’eccezione è un tema fondamentale del diritto processuale civile, tanto fondamentale quanto non sufficientemente conosciuto da noi avvocati. D’altronde, i manuali istituzionali dedicano all’eccezione poche pagine che si limitano a tracciarne i contorni senza alcuna pretesa di completezza. Dopo di che, si sa, occasioni per studi organici e sistematici del diritto processuale civile di solito non ce ne sono, anche perché è risaputo che dal candidato che si presenta all’esame orale di avvocato non si pretende una preparazione superiore a quella fornita da un manuale istituzionale.
Iniziata la professione, poi, l’approfondimento (quando avviene) è a spot, per singoli argomenti e, non di rado, quando è ormai troppo tardi …
Eppure l’eccezione rappresenta il «pane quotidiano» degli avvocati; non è possibile svolgere la difesa in modo perito se non si conosce in maniera approfondita il thema de quo.
Ho quindi scritto questo ebook per coloro che di fronte alle seguenti domande non sanno rispondere con sicurezza:
- Qual è la differenza tra «mera difesa», eccezione «in senso proprio», eccezione «in senso stretto» e eccezione «in senso lato»?
- Come va formulata la «mera difesa»?
- Ci sono dei termini oltre i quali non è più possibile articolare una «mera difesa»?
- Come si fa a distinguere una eccezione «in senso stretto» da una eccezione «in senso lato»?
- È consentito formulare eccezioni «in senso stretto» in forma implicita?
- Fino a quale momento è consentito proporre eccezioni «in senso stretto» nel processo civile di cognizione?
- Le «eccezioni in senso lato» ricevono tutte la stessa disciplina?
- Può il giudice rilevare una eccezione «in senso lato» per tutto il corso del processo?
- Può il giudice rilevare una eccezione «in senso lato» se il fatto risulta acquisito ma non allegato in giudizio?
Ritengo che nessun avvocato dovrebbe assumere la difesa in una causa qualora non fosse in grado di rispondere anche ad una sola di queste domande, perché, come tutti sanno, basta un solo errore per vincere o perdere il giudizio.
E’ tempestiva l’eccezione di prescrizione sollevata dall’attore con la prima memoria ex art. 183 c.p.c.? (Cass. S.U. 3567/2011)
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
E’, questo, un argomento che ho trattato ampiamente nel mio ebook “Le insidie del processo civile di cognizione” e in quello intitolato “L’eccezione nel processo civile” in corso di pubblicazione.
L’art. 183 quinto comma è molto chiaro: è all’udienza di trattazione che l’attore deve proporre le domande e le eccezioni che siano conseguenza della domanda riconvenzionale del convenuto (o dell’eccezione).
Dunque, l’eccezione di prescrizione sollevata con la prima memoria ex art. 183 è tardiva.
Il principio è confermato ora dalle S.U. con la sentenza 3567/2011.
Cassazione civile, sez. un. 14/02/2011 n. 3567
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. -
Dott. PROTO Vincenzo – Presidente Sezione -
Dott. FELICETTI Francesco – rel. Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere -
Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere -
Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere -
Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. Il Comune di Atessa con citazione del 12 marzo 1998 Continua a leggere l’articolo »
06.03.12
Le c.d. domande riconvenzionali trasversali
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
3.1 Segue: le domande riconvenzionali c.d. «trasversali» o «orizzontali»
(Estratto dall’ebook “Le insidie e i trabocchetti del processo civile” ed. 2012 in corso di pubblicazione)
Talvolta accade che uno dei convenuti proponga una domanda riconvenzionale nei confronti di un altro convenuto. Ad esempio l’attore Tizio cita Caio e Sempronio, ma quest’ultimo propone una domanda nei confronti di Caio, in forza di un accordo in base al quale Caio si era impegnato a manlevarlo da ogni richiesta eventualmente proposta da Tizio.
Un punto è certo: la domanda di Sempronio verso Caio va proposta nella comparsa di costituzione e risposta tempestivamente depositata. Il problema è:
(a) Sempronio deve chiedere lo spostamento dell’udienza ai sensi dell’art. 269 c.p.c.?
(b) Oppure la decisione è rimessa a Caio, che potrà chiedere un termine all’udienza di trattazione per apprestare la sua difesa?
(c) Oppure Caio è tenuto a proporre la nuova domanda direttamente in udienza?
(d) E cosa accade se Caio non si costituisce?
La suddetta questione è stata affrontata di recente dal Tribunale di Varese (ord. 1 luglio 2010) che è giunto a queste conclusioni che mi paiono condivisibili:
- Sempronio non è tenuto a chiedere lo spostamento dell’udienza[1];
- All’udienza di trattazione Caio può chiedere un termine a difesa; se non lo fa significa che ha accettato il contraddittorio sulla domanda di Sempronio;
- Qualora Caio non si sia costituito, il giudice assegnerà a Sempronio un termine per la notificazione della comparsa contenente la domanda riconvenzionale, in applicazione del disposto di cui all’art. 292.
La pronuncia è in linea con quanto affermato Continua a leggere l’articolo »
24.02.12
Ecco come cambierei l’udienza di prima comparizione e trattazione
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
Art. 183
(Prima comparizione delle parti e trattazione della causa)
I. All’udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall’articolo 102, secondo comma, dall’articolo 164, secondo, terzo e quinto comma, dall’articolo 167, secondo e terzo comma, dall’articolo 182 e dall’articolo 291, primo comma.
II. Quando pronunzia i provvedimenti di cui al primo comma, il giudice fissa una nuova udienza di trattazione.
III. Il giudice istruttore fissa altresì una nuova udienza se deve procedere a norma dell’art. 185.
IV. Nell’udienza di trattazione ovvero in quella eventualmente fissata ai sensi del terzo comma, il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.
V. Nella stessa udienza l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza diretta delle domande già proposte ovvero della domanda riconvenzionale o delle eccezioni di qualsivoglia natura proposte dal convenuto. Può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma, se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto. Il convenuto può proporre le domande e le eccezioni che siano conseguenza della domanda già proposta e della domanda o della eccezione proposte dall’attore in udienza. Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate.
VI Su richiesta di tutte le parti il giudice deve rinviare l’udienza di trattazione per una sola volta. Può altresì rinviarla su richiesta motivata dell’attore quando il convenuto si sia costituito oltre il termine previsto dall’art. 166, su richiesta del convenuto, qualora l’attore abbia proposto all’udienza una nuova domanda, ovvero su richiesta di almeno una parte in caso di intervento di un terzo. In caso di rinvio gli adempimenti di cui al comma precedente sono posticipati all’udienza rinviata.
VII Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori:
1) un termine di trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte, per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, e per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime;
2) un termine di ulteriori trenta giorni per la definitiva presa di posizione sui fatti avversari, anche per gli effetti di cui all’art. 115, primo comma e per replicare ai fatti, alle domande, alle eccezioni e alle conclusioni precisate o modificate dall’altra parte.
3) un termine di ulteriori trenta giorni per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali;
4) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria.
Se provvede mediante ordinanza fuori udienza, il giudice fissa i termini di cui al presente comma facendoli decorrere da una data successiva non inferiore a quindici e non superiore a trenta giorni da quella di emissione dell’ordinanza, tenendo conto dei tempi di comunicazione dei provvedimenti da parte della cancelleria dell’ufficio cui appartiene.
VIII Salva l’applicazione dell’articolo 187, il giudice provvede sulle richieste istruttorie fissando l’udienza di cui all’articolo 184 per l’assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti. Se provvede mediante ordinanza emanata fuori udienza, questa deve essere pronunciata entro trenta giorni.
IX Nel caso in cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova con l’ordinanza di cui al settimo comma, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice con la medesima ordinanza, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi nonché depositare memoria di replica nell’ulteriore termine perentorio parimenti assegnato dal giudice, che si riserva di provvedere ai sensi del settimo comma.
X Con l’ordinanza che ammette le prove il giudice può in ogni caso disporre, qualora lo ritenga utile, il libero interrogatorio delle parti; all’interrogatorio disposto dal giudice istruttore si applicano le disposizioni di cui al terzo comma.
SENSO DELLE MODIFICHE (SINTESI):
-
dare la possibilità alle parti di proporre anche le domande consequenziali alle proprie;
-
correggere l’interpretazione della Cassazione secondo cui l’attore non può proporre nuove domande che siano conseguenza di eccezioni in senso improprio proposte dal convenuto;
-
separare il momento della fissazione del thema decidendum da quello probandum;
-
legittimare la prassi, attualmente contra legem, di fissare il dies a quo per la decorrenza dei termini ad una data successiva;
-
dare la possibilità alle parti di ottenere almeno un rinvio quando ne facciano concorde richiesta ovvero quando ciò sia necessitato da una costituzione tardiva o non prevista (terzo);
- fissare il momento in cui i fatti si intendono non contestati ex art. 115, primo comma.
BREVE RELAZIONE
V. Nella stessa udienza l’attore può proporre le domande e le eccezioni che sono conseguenza delle domande già proposte ovvero della domanda riconvenzionale o delle eccezioni di qualsivoglia natura proposte dal convenuto. Può altresì chiedere di essere autorizzato a chiamare un terzo ai sensi degli articoli 106 e 269, terzo comma, se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto. Il convenuto può proporre le domande e le eccezioni che siano conseguenza della domanda già proposta e della domanda o della eccezione proposte dall’attore. Le parti possono precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate.
COMMENTO. In questo comma si sono introdotte modifiche di un certo rilievo. Si dà anzitutto la possibilità alle parti di proporre nuove domande consequenziali alle proprie, come già previsto nell’originario secondo comma dell’art. 183. Ciò si rende necessario per rimediare agli errori che l’avvocato possa avere commesso nel predisporre l’atto introduttivo. Ovviamente deve trattarsi di domande consequenziali (ad esempio la domanda di risarcimento danni dopo aver proposto la domanda di risoluzione del contratto). Detta modifica appare oggi quanto mai opportuna visto l’orientamento giurisprudenziale in tema di abuso del processo che nega la possibilità di agire a più riprese per far valere domande che si sarebbero potute proporre nello stesso processo.
Nella prima parte della norma si è specificato che le domande e le eccezioni consequenziali dell’attore alle eccezioni del convenuto possono essere proposte a prescindere dalla natura dell’eccezione sollevata. Detta modifica appare opportuna in quanto secondo l’orientamento della Cassazione l’attore può proporre nuove domande che siano conseguenza delle eccezioni in senso proprio sollevate dal convenuto e non dunque per reagire alle mere difese (si pensi alla eccezione di nullità del contratto).
Per il principio di parità delle armi, si è naturalmente prevista la possibilità anche per il convenuto di proporre le domande consequenziali dirette alla propria domanda e naturalmente il potere di proporre controeccezioni alle domande e eccezioni nuove sollevate dall’attore.
VI Su richiesta di tutte le parti il giudice deve rinviare l’udienza di trattazione per una sola volta. Può altresì rinviarla su richiesta motivata dell’attore quando il convenuto si sia costituito oltre il termine previsto dall’art. 166,su richiesta del convenuto qualora l’attore abbia proposto  all’udienza una nuova domanda, ovvero su richiesta di almeno una parte in caso di intervento di un terzo. In caso di rinvio dell’udienza, gli adempimenti di cui al comma precedente sono posticipati a quella successiva.
COMMENTO. Questo nuovo comma dà la possibilità alle parti di ottenere una nuova udienza di trattazione se ne facciano congiunta richiesta. Detta facoltà può essere esercitata una sola volta, per evitare un contrasto della norma con il principio costituzionale della ragionevole durata del processo. In tal caso il giudice non può rifiutarsi. Detta possibilità deve essere anche garantita quando la parte possa trovarsi in difficoltà rispetto ad una attività inaspettata qual è la costituzione in udienza del convenuto, la nuova domanda dell’attore, ovvero l’intervento del terzo. In questi casi l’udienza su richiesta motivata della parte può essere rinviata dal giudice e le preclusioni di cui al comma precedente maturano alla nuova udienza.
VII Se richiesto, il giudice concede alle parti i seguenti termini perentori:
1) un termine di trenta giorni per il deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte, per replicare, anche con nuove eccezioni, alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, e per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime;
2) un termine di ulteriori trenta giorni per la definitiva presa di posizione sui fatti avversari, anche per gli effetti di cui all’art. 115, primo comma e per replicare ai fatti, alle domande, alle eccezioni e alle conclusioni precisate o modificate dall’altra parte.
3) un termine di ulteriori trenta giorni per l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali;
4) un termine di ulteriori venti giorni per le sole indicazioni di prova contraria.
Se provvede mediante ordinanza fuori udienza, il giudice fissa i termini di cui al presente comma facendoli decorrere da una data successiva non inferiore a quindici e non superiore a trenta giorni da quella di emissione dell’ordinanza, tenendo conto dei tempi di comunicazione dei provvedimenti da parte della cancelleria dell’ufficio cui appartiene.
COMMENTO. Si è voluto reintrodurre il quadruplo termine già previsto (seppure intervallato da una udienza) a seguito delle riforme degli anni ’90-’95 in modo da separare la fase dedicata alla fissazione del thema decidendum rispetto a quella deputata alla fissazione del thema probandum. Si è poi chiarito che il dies ad quem per esercitare l’onere di contestazione è la seconda memoria, quella cioè con cui termina (di regola) il momento dell’allegazione dei fatti. In tal modo, la parte non è esposta al rischio che la contestazione sopraggiunga dopo la formulazione delle prove. L’ultima parte pone fine alla odiosa disparità di termini che si viene a creare quando l’ordinanza viene comunicata ai difensori in tempi diversi.
21.02.12
Intervento dei terzi e riconvenzionale del convenuto: un caso emblematico di tardività della domanda
Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it
L’intervento dei terzi genera spesso problemi (di essi ho parlato nel mio ebook sulle Insidie e i trabocchetti nella fase di trattazione del processo civile) e la sentenza in commento ne è un esempio.
Il fatto (ridotto in soldoni) è questo. La ditta Alfa conviene in giudizio la ditta Beta al fine di sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti a causa di una partita viziata di filato di cashmere. La ditta Beta, oltre a contestare la domanda, chiede ed ottiene di chiamare in causa il proprio fornitore, la ditta Delta, al fine di sentirsi manlevare in caso di soccombenza; la ditta Delta, nel costituirsi, chiede a sua volta la condanna della ditta Beta al pagamento della fornitura.
Ricapitolando:
- Alfa propone una domanda nei confronti di Beta;
- Beta chiede il rigetto della domanda e in caso di accoglimento la manleva da parte di Delta;
- Delta chiede la condanna di Beta al pagamento della fornitura.
Accadono varie vicende processuali, tra cui il fallimento della ditta Alfa e uno spostamento del processo in quel di Prato.
Dopo la riassunzione del processo, con la prima memoria ex art. 183 la ditta Beta chiede la riduzione Continua a leggere l’articolo »
