Ricorso per cassazione: modello

Mirco Minardi

ALLA SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

RICORSO EX ART. 360 C.P.C.

Per

MIRCO COGNOME, nato a Città (AN) il ………… ed ivi residente in via del Verziere n. 2 – CF ………….., rappresentato e difeso dall’Avv. Mirco Minardi, nato ad Ancona il 6/12/1969, codice fiscale MNRMRC69T06A271W, iscritto nell’Albo speciale dei Cassazionisti dal 17/04/2015, giusta procura speciale in calce al presente atto, indirizzo PEC iscritto nel REGINDE mirco.minardi@pec-ordineavvocatiancona.it, presso cui dovranno essere effettuate ai sensi dell’art. 366 c.p.c. sia le comunicazioni e le notificazione di cancelleria, sia le notificazioni ad istanza di parti private, intendendo la parte avvalersi della facoltà di eleggere domicilio presso l’indirizzo di posta elettronica certificata suddetto, come consentito dalla suddetta norma, in alternativa all’elezione di domicilio nel Comune di Roma; fax presso cui effettuare le notifiche in caso di non funzionamento dell’indirizzo PEC: 0717912550.

Ricorrente

CONTRO

DOTT. FRANCESCO PA., nato ………………… ad …………… PG, Codice fiscale ………………., residente a ……………………. (AN);

DOTT. ALBERTO GA., nato a ………………..(MC) il ……………., ……………….. e ivi residente;

CLINICA V. AD. S. S. – ISTITUTO DI RIABILITAZIONE S. S. S.R.L., codice fiscale …………………………………….., in persona del legale rappresentante pro tempore;

tutti elettivamente domiciliati presso il procuratore costituito in appello Avv. Paolo P., con studio in Ancona, …………………….

PROVVEDIMENTO IMPUGNATO

Sentenza n. 196/2016 emessa dalla Corte di Appello di Ancona il 16/12/2015, depositata in cancelleria il 15/2/2016, notificata ad istanza di parte privata all’Avv. Michele Saccinto, procuratore costituito per il grado di appello, in data 16/6/2016.

OGGETTO DEL GIUDIZIO

Responsabilità medica e della struttura sanitaria.

VALORE DELLA CONTROVERSIA

Si dichiarare che il valore della controversia è di euro euro 322.508,00.

SINTESI DELLA DECISIONE E DEI MOTIVI DI RICORSO

Riformando integralmente la sentenza di primo grado (senza disporre CTU, ma dichiarando di volersi avvalere delle due consulenze rese in sede penale prima dal medico legale dott.ssa Donatella Fe., successivamente dall’ematologo dott.ssa Anna Rita Sc.), la Corte d’appello di Ancona ha assolto i medici e la struttura sanitaria Clinica V. AD. Santo S. dagli addebiti di (a) aver provocato l’insorgenza della TVP (trombosi venosa profonda) al paziente odierno ricorrente e di (b) averne aggravato le conseguenze, a seguito:

  1. della riduzione del farmaco antitrombotico in contrasto con (le linee guida ACCP e) le indicazioni dei medici dell’Ospedale Umberto I di Ancona;
  2. del ritardo diagnostico e quindi terapeutico della TVP,

stabilendo che:

  1. la riduzione del farmaco effettuata dai medici non era stata imperita, in quanto frutto del corretto bilanciamento, nel caso concreto, del rischio trombotico e di quello emorragico;
  2. in ogni caso, era improbabile che detta riduzione fosse stata causa del danno, essendo più ragionevole e probabile ritenere che la causa della TVP andasse individuata nel politrauma subìto dal paziente a causa dell’incidente, tenuto conto che in una parte dei casi (20%) una corretta terapia non è in grado di escludere l’insorgenza di una TVP;
  3. l’accertato colpevole ritardo diagnostico e terapeutico dei medici di V. AD. non aveva né provocato, né aggravato la patologia del paziente, non essendo possibile affermare con ragionevole probabilità che una diagnosi tempestiva avrebbe escluso gli esiti lesivi della TVP, tenuto conto che non era stata individuata la sede di formazione del trombo e che nel 20% dei casi anche una corretta terapia non è in grado di escludere l’insorgenza di una TVP.

Tanto premesso, avverso la sentenza de qua si formulano i seguenti nove motivi di impugnazione.

I MOTIVO (pag. 21). Si censura l’affermazione sub a) della sentenza, ai sensi dell’art. 132 co. 2, n. 4 in relazione all’art. 360 n. 4, c.p.c. per avere affermato in maniera irriducibilmente contraddittoria che, da un lato, i medici erano stati imperiti per non avere monitorato il paziente nei giorni dal 9 all’11 marzo 2002, dall’altro, per avere ritenuto che gli stessi avevano correttamente bilanciato il rischio trombotico con quello emorragico.

II MOTIVO (pag. 23). Sempre in relazione all’affermazione sub a), si censura la sentenza in conformità a Cass. n. 11892/2016, per violazione o falsa applicazione di norma di diritto, in particolare dell’art. 116 c.p.c., in relazione agli artt. 1176, 2043, 2236 e 1218 c.c., ai sensi dell’art. 360, n. 3 c.p.c., per avere attribuito alla consulenza utilizzata per la decisione una affermazione decisiva esattamente contraria al suo contenuto, ovvero che nel caso di specie era avvenuto un corretto bilanciamento del rischio trombotico e di quello emorragico. Tale macroscopico errore ha avuto una influenza decisiva sulla ricostruzione del fatto e quindi sull’applicazione della norma di diritto.

III MOTIVO (pag. 31). Sempre in relazione all’affermazione sub a), si censura la sentenza per violazione dell’art. 360 n. 5, c.p.c. per aver omesso di considerare il seguente fatto decisivo: risulta dagli atti – tra cui le sentenze di primo e secondo grado – che presso V. AD. il sig. COGNOME non venne adeguatamente monitorato, che per ben tre giorni (dal 9 all’11 marzo) lo stesso non fu visitato (v. pag. 9 sentenza C. d’App.) e che il sangue non fu adeguatamente controllato; pertanto non poteva affermarsi l’avvenuto corretto bilanciamento del rischio emorragico con quello trombotico.

IV MOTIVO (pag. 39). Si censura l’affermazione sub b). Con esso si prospetta la violazione dell’art. 132, co. 2, n. 4 c.p.c. in relazione all’art. 360, n. 4, c.p.c. e dunque la nullità della sentenza, per irriducibile contraddittorietà, avendo la Corte di merito escluso il nesso di causalità circa l’insorgenza della TVP, sulla scorta del dato statistico evidenziato dall’ematologo in sede penale, in base al quale nel 20% dei casi detta patologia insorge a prescindere dalla corretta profilassi, così violando il principio della “preponderanza dell’evidenza” o del “più probabile che non”.

V MOTIVO IN VIA SUBORDINATA (pag. 44). Il quinto motivo viene formulato in via subordinata, in caso di mancato accoglimento del quarto. Sempre in relazione all’affermazione sub b), si censura la sentenza per violazione dell’art. 116 c.p.c., 2043 c.c. e 1218 c.c. in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c.. Con lo stesso si afferma che il manifesto travisamento della CTU ha condotto il Giudice di merito ad una non corretta ricostruzione della quaestio facti con la conseguenza di aver applicato erroneamente una norma di diritto.

VI MOTIVO FORMULATO IN VIA SUBORDINATA RISPETTO AL QUARTO E AL QUINTO (pag. 45). Con il sesto motivo, formulato in via subordinata rispetto al IV e al V, si censura l’affermazione sub b) per violazione degli artt. 40 e 41 cod. pen. e artt. 2043, 1218 c.c. in tema di nesso di causalità, in relazione all’art. 360 n. 3, c.p.c. atteso che dalla riscontrata esistenza “in una parte di casi” di episodi di TVP preesistente e inevitabile – stimata dal consulente ematologo nominato in sede penale nella misura del 20% (v. pag. 15 sentenza C. d’App.) -, la Corte ha fatto discendere la conclusione che non fosse quindi possibile affermare che “la somministrazione del farmaco antitrombotico nelle dosi consigliate nella lettera di dimissione avrebbe escluso o reso più probabile la non insorgenza della malattia” (v. pag. 14 sentenza), violando così manifestamente il principio della “preponderanza dell’evidenza” o del “più probabile che non”.

VII MOTIVO (pag. 49). Con il settimo motivo di ricorso, si censura l’affermazione sub c) della sentenza, per violazione degli artt. 2697 c.c., 2043, 1218 c.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c., atteso che, nonostante l’accertamento della negligenza dei sanitari, il Giudice d’appello ha riversato sul paziente l’onere di dimostrare la sede di formazione del trombo, nonché degli artt. 40 e 41 c.p., 2043, 1218, 2697 c.c. per aver ritenuto assolta la prova del nesso di causalità mediante la dimostrazione che in una certa percentuale di casi, di molto inferiore al 50%, la TVP si verifica nonostante una corretta profilassi.

VIII MOTIVO FORMULATO IN VIA SUBORDINATA RISPETTO AL VII (pag. 56). Con l’ottavo motivo, formulato subordinatamente al mancato accoglimento del VII, si censura la motivazione ai sensi dell’art. 132 co. 2 n. 4, c.p.c. in relazione all’art. 360 n. 4, c.p.c. in quanto la motivazione è del tutto illogica nella parte in cui ha escluso l’esistenza del nesso di causalità, in quanto non era stata individuata la sede di origine del trombo; per aver ritenuto che un evento meno probabile avesse con maggiori probabilità provocato la TVP; per avere escluso illogicamente il nesso di causalità tra il peggioramento delle condizioni del paziente e il ritardo diagnostico e terapeutico.

IX MOTIVO (pag. 60).  Con il nono motivo formulato in via subordinata rispetto al settimo e all’ottavo si censura la sentenza per violazione o falsa applicazione degli articoli 116 c.p.c., 40 e 41 c.p., 2043 e 1218 c.c., per grave travisamento della prova, con conseguente errata ricostruzione del fatto che ha condotto ad una violazione di legge.

PREMESSA

  1. Si impone anzitutto una premessa in ordine all’effettiva denominazione della parte intimata CLINICA V. AD. S. S..
  2. L’atto di citazione di primo grado fu notificato dall’attore alla suddetta “CLINICA V. AD. S. S., in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede in Ancona, Fraz. Torrette, Via Flaminia n. 324” (si veda atto di citazione originale inserito nel fascicolo di primo grado Avv. D. L. per parte COGNOME, qui prodotta come doc. n. 11 fasc. Cass.). Ecco la fotoriproduzione della relata di notificazione:

………………………

  1. In realtà, come si può evincere dall’intestazione della cartella clinica depositata dallo stesso attore al momento della costituzione (doc. n. 3 del fascicolo attore di primo grado Avv. D. L., doc. 11 fasc. Cass.), il nome “V. AD.” si riferiva (e si riferisce) alla mera struttura operativa, con sede in Ancona, dell’ISTITUTO DI RIABILITAZIONE S. S. S.R.L. avente sede legale in …………………… Questa è la fotoriproduzione della parte superiore della cartella clinica:

……………………….

  1. La circostanza è confermata dalla visura che si allega (doc. 10 allegato al presente fascicolo di Cassazione, pagg. 26 e 29), da cui risulta che al civico ……………………. è operativa una mera unità locale indicata come AN/1.
  2. Nel giudizio di primo grado, il procuratore dei convenuti si costituì con comparsa di costituzione e risposta datata 30/09/2005, in nome e per conto della “CLINICA V. AD. S.S.”. In calce, il mandato risultava rilasciato dal “ Mario F. (legale rappresentante Clinica V. AD. S. S.)” (v. doc. 6 allegato al presente fascicolo di Cassazione). Ecco la fotoriproduzione della parte iniziale dell’atto di appello e della procura stesa in calce:

………………….

  1. Il dott. Mario F., al tempo, era in realtà il legale rappresentante dell’ISTITUTO DI RIABILITAZIONE S. S. S.R.L.
  2. La sentenza di primo grado era così emessa nei confronti della CLINICA V. AD. S. S. (v. sentenza di primo grado allegata al fascicolo di Cassazione con il n. 6).

………………………..

  1. Interponevano appello i sanitari con atto di citazione notificato il 10/11/2009, nonché testualmente la CLINICA V. AD. S. S., come da fotoriproduzione. Questa volta, però, la procura in calce era rilasciata dall’ISTITUTO DI RIABILITAZIONE S. S. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore Dott. Enrico Brizioli (l’atto si trova inserito nel fascicolo di II grado Avv. Donato C. per parte COGNOME che si produrrà al momento della costituzione, doc. 11 fasc. Cass.):
  1. Ancora una volta la sentenza veniva emessa nei confronti, tra gli altri, della CLINICA V. AD. S. S. e non dell’ISTITUTO DI RIABILITAZIONE S.S. S.R.L. che aveva rilasciato la procura al difensore.
  2. Sennonché, come già esposto, la CLINICA V. AD. S. S. non è altro che il nome di una delle strutture di proprietà dell’ISTITUTO DI RIABILITAZIONE S. S. S.R.L.
  3. Tra le parti, però, non vi è stata mai reale incertezza sul soggetto nei confronti del quale fu indirizzata la domanda prima, ed emessa la sentenza poi, tanto ciò è vero che l’ISTITUTO DI RIABILITAZIONE S. S. S.R.L., ricevuto l’atto di pignoramento, ha sollecitato il pagamento al suo assicuratore per la R.C. (v. doc. 4 e 5 allegati alla memoria di costituzione per la fase inibitoria avanti alla Corte d’Appello di Ancona, inseriti nel fascicolo di II grado Avv. D. C. per parte COGNOME, doc. 11 fasc. Cass.).
  4. Anche di recente, la S.C. ha ribadito l’orientamento in base al quale il vizio sul nome non è rilevante allorquando non generi nel destinatario dell’atto incertezza assoluta sull’esatta identificazione della società (Cass. 8430/2016), applicando il principio del raggiungimento dello scopo.
  5. Nel caso di specie, detta “incertezza” è stata peraltro alimentata dalla stessa convenuta che, come poc’anzi visto, negli atti processuali ha utilizzato il nome CLINICA V. AD. S. S., in luogo della corretta denominazione sociale “ISTITUTO DI RIABILITAZIONE S. S. S.R.L.” (fatta eccezione per la procura rilasciata in secondo grado).
  6. Al fine di “regolarizzare” la questione, il presente ricorso viene pertanto notificato sia alla CLINICA V. AD. S.S., in ossequio al tenore formale della sentenza di 2° grado, sia all’ISTITUTO DI RIABILITAZIONE S. S. S.R.L., essendo la reale denominazione della società convenuta (come risulta dalla procura conferita dalla stessa al difensore di 2° grado al fine di impugnare la sentenza).

I

ESPOSIZIONE SOMMARIA DEI FATTI DI CAUSA

 

I.1 IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO

Con atto di citazione notificato in data 24/5/2005, il Sig. Mirco COGNOME conveniva in giudizio innanzi al Tribunale civile di Ancona i dottori Francesco PA. ed Alberto GA. e la Clinica V. AD. Santo S. per ivi sentirli condannare in solido al risarcimento dei danni dallo stesso patiti a causa della malpratica sanitaria addebitabile ai convenuti.

Esponeva il Sig. COGNOME di essere rimasto vittima, in data 17/2/2002, di un grave incidente stradale che ne imponeva il ricovero d’urgenza, in prognosi riservata, presso il reparto di rianimazione dell’Ospedale Regionale Torrette di Ancona con diagnosi di: “Trauma cranico commotivo, politrauma, trauma addominale chiuso con emoperitoneo e rottura di milza, trauma toracico chiuso; contusioni polmonari a sn; fratture costali multiple a sn; diastasi della sinfisi pubica – parestesie agli arti inferiori”.

Deduceva ancora l’odierno ricorrente di essere stato immediatamente sottoposto ad intervento chirurgico di asportazione della milza e, dopo qualche giorno, ad un ulteriore intervento di chirurgia ortopedica finalizzato al posizionamento di un fissatore esterno di Hoffman per diastasi della sinfisi pubica e della sacroiliaca sn.

Sin dal primo giorno di ricovero in rianimazione, il Sig. Mirco COGNOME veniva sottoposto a trattamento farmacologico anti-trombotico mediante iniezioni di “Seleparina”.

Il giorno 8/3/2002 il Sig. COGNOME veniva trasferito dall’Ospedale di Torrette al Centro di riabilitazione extraospedaliera V. AD. Santo S. di Ancona.

Nell’atto di citazione in primo grado, l’attore contestava che presso la Clinica V. AD. Santo S. non aveva ricevuto le cure di cui necessitava, posto che il Dott. Francesco PA., cardiologo dell’Istituto, aveva disposto una drastica riduzione della posologia del farmaco anti-trombotico.

Oltre a ciò, il paziente non aveva ricevuto di fatto alcuna assistenza medica, tanto che dalla cartella e dal diario clinico ed infermieristico agli atti emergeva l’assenza di qualsivoglia annotazione, con la sola esclusione di un routinario esame emocromo eseguito in data 9/3/2002.

Infatti, nonostante i dolori lamentati dal Sig. COGNOME e le ripetute richieste di intervento dello stesso, dall’8/3/2002 (data del ricovero) all’11/3/2002 (ore 21) nel diario clinico non si rinvengono note mediche. Il sig. COGNOME non veniva sottoposto a visita nonostante il denunciato fortissimo dolore alla gamba sx, prontamente segnalato, nonostante questa risultasse tumefatta, gonfia, edematosa, calda ed estremamente dolorante, soprattutto nella zona inguinale di sinistra, fino a paralizzarsi del tutto.

Solo in data 14/3/2002, considerata la gravità della situazione e le ripetute richieste del paziente e del personale di fisioterapia, il Dott. PA. disponeva l’effettuazione di una ecografia presso l’Ospedale Umberto I di Torrette, che evidenziava una forma gravissima di trombosi venosa profonda (TVP) con pericolo di embolia polmonare.

La situazione si appalesava talmente grave che il Sig. COGNOME veniva immediatamente ricoverato e trattato presso il reparto di medicina di urgenza del nosocomio regionale dal 14/3/2002 al 21/3/2002.

Seguivano numerosi ricoveri e terapie per molti mesi.

I fatti sopra descritti, attentamente valutati sotto il profilo medico-legale dal Dott. Leonardo Sa. (doc. 12, fascicolo parte I grado parte attrice), consulente di parte dell’odierno ricorrente, portavano a concludere che presso la clinica V. AD. Santo S.:

  • al Sig. Mirco COGNOME non era stata somministrata una adeguata terapia anticoagulante ed antiaggregante delle piastrine;
  • il paziente non era stato attentamente seguito dai medici;
  • non erano stati adeguatamente monitorati e valorizzati i parametri della coagulazione.

Il Dott. Leonardo Sa. nel proprio elaborato peritale precisava che, secondo le raccomandazioni della American College of Chest Physicians (ACCP) la terapia da somministrare nel caso di specie doveva essere Seleparina 3000 per 2 oppure Clexane 4000 ogni 24 ore, giammai Clexane 2000 nelle 24 ore, come invece era stato fatto, per ben cinque giorni, dopo 20 giorni dall’evento (periodo a maggior rischio).

Una adeguata terapia con eparina a basso peso molecolare avrebbe infatti ridotto dell’80% i rischi di trombosi venosa profonda.

L’attore rassegnava pertanto le seguenti conclusioni: dichiarare la responsabilità extracontrattuale e, in subordine, contrattuale del dottor Francesco PA., del dottor Paolo GA. e della clinica V. AD. S. S., in persona del legale rappresentante, per le lesioni riportate dal signor COGNOME e condannare in solido fra loro il dottor PA. e il dottor GA., il primo quale cardiologo ed il secondo quale fisiatra responsabili del trattamento eseguito sull’attore e la clinica V. AD. S. S., in persona del legale rappresentante, quale azienda presso cui il dottor PA. ed il dottor GA. prestano il proprio servizio, nella veste, rispettivamente di specialisti in cardiologia e fisiatria, a corrispondere al signor COGNOME Mirco la somma di euro 195.124,28 ovvero quella maggiore o minore, nelle singole voci e nel complesso, ritenuta di giustizia nonché la somma liquidata dal giudice in via equitativa per la perdita di chances di carriera. Il tutto oltre interessi e svalutazione dall’evento al saldo. Con vittoria di spese, diritti ed onorari di causa.

I convenuti, costituendosi in giudizio, affermavano la correttezza del proprio operato, richiamando –  a sostegno – le consulenze disposte in sede penale dalla Procura della Repubblica, in forza delle quali era stato archiviato il procedimento penale a loro carico per lesioni colpose.

Concludevano pertanto per il rigetto della domanda attorea.

La causa passa in decisione, dopo lo scambio delle memorie ex artt. 170, 183 e 184 c.p.c. senza attività istruttoria diversa dalla produzione documentale e quindi senza la nomina di un CTU.

 

I.2 LA SENTENZA DI PRIMO GRADO

La domanda attorea era accolta dal Tribunale di Ancona, il quale precisava preliminarmente che nel caso di specie “il decreto di archiviazione contiene anche considerazioni non favorevoli ai sanitari attuali convenuti, laddove è detto testualmente quanto segue: «atteso che anche dopo gli ulteriori accertamenti, disposti da quest’ufficio in seguito all’atto di opposizione presentato dalla p.o. COGNOME Mirco, non sono emersi elementi certi, valutabili in sede penale, per sostenere l’accusa di lesioni colpose da colpa professionale, atteso che, se un giudizio di negligenza o di imperizia può essere mosso al curante, questo va rapportato al probabile ritardo nel diagnosticare, prima e nell’intervenire, poi, con adeguata cura» (…) Ora, un ritardo in sede diagnostica e, successivamente, in sede di intervento terapeutico, non è un caso indifferente ai fini del decidere. Un conto è che il G.I.P. non abbia ritenuto la probabilità di una condanna penale, ma ciò non elimina, a priori, la probabilità di una damnatio in sede civile”.

Il Magistrato di prime cure, sulla base delle risultanze documentali nonché di presunzioni gravi, precise e concordanti, riteneva provata la responsabilità dei convenuti per le seguenti ragioni:

  • mancato rispetto delle indicazioni contenute nella lettera di dimissioni dall’Ospedale Umberto I (pagg. 10-11 sentenza);
  • indebita modifica del trattamento farmacologico (pagg. 12-13 sentenza);
  • abbandono del paziente con elevatissimo rischio tromboembolico per i primi cinque giorni di ricovero (pag. 15 sentenza);
  • mancata adozione di adeguate terapie anticoagulanti-antiaggreganti (pagg. 17-18);
  • ritardo diagnostico e terapeutico (pagg. 17-18).

Prima della rimessione della causa per la decisione, l’attore ribadiva le proprie conclusioni di merito, instando, però, per la nomina di CTU.

Il Tribunale emetteva il seguente dispositivo: Il Tribunale, definitivamente pronunciando, in persona del Giudice Unico Monocratico funzionalmente competente, sulla domanda proposta (in via principale e gradata) da COGNOME Marco avverso: 1) Dott. Francesco PA.; 2) Dr. Alberto G.; 3) Clinica V. AD. Santo S. in persona del legale rappresentante, con atto di citazione notificato in data 24.05.2005, sentiti i procuratori delle parti, così provvede: a) in accoglimento della pretesa in via principale, dichiara, sulla base del combinato disposto sistematico ermeneutico internormativo, di cui agli artt. 2043 – 1176 2° co. – 2055 1° co. – 2236 c.c. (quest’ultimo in via strettamente analogica con quanto previsto in sede di responsabilità contrattuale) la solidale responsabilità aquiliana extracontrattuale dei convenuti (da fatto illecito colposo) per le lesioni permanenti irreversibili riportate dall’attore, il tutto sull’ “an debeatur”; b) sul “quantum debeatur”, condanna i predetti convenuti, sempre in solido fra loro, al risarcimento dei danni sofferti dall’istante, nella globale misura di € 224.125,28 con l’aggiunta, senza la limitazione di cui all’art.1224 c.c., degli interessi di legge e della svalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, entrambi gli accessori con decorrenza dall’8.03.2002, data del ricovero (dell’infortunato) c/a Centro di Riabilitazione extraospedaliera V. AD. Santo S. di Ancona, all’effettivo saldo; c) condanna, altresì, per l’effetto, solidalmente fra loro ex art.57 c.p.c., i medesimi convenuti alla rifusione delle spese di lite, che si liquidano in parziali complessivi  9.408,00, di cui € 3.408,00 per diritti, € 6.000 per onorari ed il residuo (aggiuntivo) per spese.

 

I.3 IL GIUDIZIO DI SECONDO GRADO

Con atto di citazione in appello ritualmente notificato, i Dott.ri Francesco PA. ed Alberto GA. e la Clinica V. AD. Santo S. adivano la Corte di appello di Ancona chiedendo l’integrale riforma della sentenza n. 1009/09, instando per l’accoglimento delle seguenti conclusioni: “Piaccia all’Ecc.ma Corte D’Appello di Ancona, in riforma della sentenza n. 1009 emessa dal Tribunale di Ancona in data 3/6/209, pubblicata in data 10/8/2009, previa sospensione della provvisoria esecutorietà della stessa, respingere la domanda proposta dal Sig. Mirco COGNOME, condannando lo stesso al rimborso di quanto eventualmente percepito in esecuzione della sentenza di primo grado; in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento della domanda attrice, procedere alla giusta ed equa quantificazione del danno, previa ammissione di CTU medico-legale, come peraltro chiesta da parte attrice. In via istruttoria si insiste per l’ammissione delle richieste avanzate in primo grado. Con vittoria di spese ed onorari di lite di entrambi i gradi di giudizio”.

Deducevano in particolare gli appellanti che la decisione di I grado risultava prima facie meritoria di riforma poiché “non essendo stati disposti accertamenti peritali di sorta, gli unici elementi a disposizione del giudicante erano le risultanze istruttorie del procedimento penale instauratosi nei confronti del Dr. PA. e del Dr. GA., risultanze favorevoli a questi ultimi [in quanto] dalle perizie espletate è emerso che non vi è stata responsabilità alcuna da parte dei sanitari”.

Si costituiva l’odierno ricorrente nel giudizio di secondo grado contestando l’intero assunto avversario e rilevando che la sentenza n. 1009/09 del Tribunale di Ancona era da ritenersi corretta sotto il profilo logico-giuridico e certamente condivisibile nelle conclusioni di merito.

Osservava la difesa del Sig. COGNOME che i convenuti, lungi dal fornire la prova positiva dell’adoperata diligenza, si erano limitati a sostenere la propria estraneità ai fatti richiamando esclusivamente le risultanze delle perizie espletate nel procedimento penale per lesioni colpose instauratosi a carico dei Dott. PA. e del Dott. GA.; oltre a ciò, non avevano neppure contestato il risarcimento richiesto né in ordine alle voci di ristoro elencate, né in ordine alla relativa quantificazione.

L’appellato rassegnava pertanto le seguenti conclusioni:

“Piaccia all’Ecc.ma Corte adita,  contrariis reiectis, per le ragioni dedotte in primo grado e richiamate in narrativa, in via principale, accertare e dichiarare la responsabilità contrattuale – ed in subordine extracontrattuale – del Dott. Francesco PA., del Dott. Paolo GA. e della Clinica V. AD. Santo S., in persona del legale rappresentante, per le lesioni riportate dal Sig. Mirco COGNOME e per l’effetto confermare la sentenza n. 1009/09, pronunciata dal Giudice del Tribunale di Ancona in data 3/6/2009 e depositata in cancelleria il giorno 10/8/2009 in punto di an debeatur; in ordine al quantum, previa eventuale correzione dell’errore materiale, confermare la condanna degli appellanti, in solido fra loro, a risarcire al Sig. Mirco COGNOME la somma di € 218.461,79, ovvero quella maggiore o minore nelle singole voci e nel complesso, oltre interessi e rivalutazione monetaria dalla data di ricovero al saldo effettivo; in accoglimento dell’appello incidentale condannare gli appellanti, in solido fra loro, a risarcire al Sig. Mirco COGNOME la somma di € 10.732,22 a titolo di rifusione delle spese mediche, sanitarie e di perizia dallo stesso sostenute, oltre interessi legali dal dovuto al saldo, nonché a risarcire all’appellato il danno patrimoniale da perdita di chances di carriera, da valutarsi in via equitativa, oltre interessi e rivalutazione dal dovuto al saldo.

In ogni caso con vittoria di spese, diritti ed onorari di entrambi i gradi del giudizio e del procedimento ex art. 283 c.p.c.”

 

I.4 LA SENTENZA DELLA CORTE D’APPELLO

La Corte di appello di Ancona accoglieva integralmente l’appello ritenendo che:

  1. era risultato corretto il trattamento farmacologico presso la Clinica V. AD., atteso che i medici avevano ponderato il rischio trombotico con il rischio emorragico;
  2. in ogni caso mancava la prova del nesso di causalità tra il fatto contestato (riduzione di eparina) e l’evento (TVP);
  3. sebbene fosse evidente l’imperizia dei sanitari che avevano accertato tardivamente i sintomi della TVP, non vi era prova del nesso di causalità tra detto ritardo e l’aggravamento della situazione, tenuto conto che non era stata accertata l’origine del trombo e che in una percentuale di casi la TVP è asintomatica e deriva dal trauma. Pertanto non poteva “sostenersi che, in caso di tempestiva esecuzione dei test strumentali e quindi di anticipazione dei trattamenti terapeutici, sarebbero stati esclusi con maggiore probabilità rispetto a quanto in concreto verificatosi gli esiti lesivi della TVP di cui è ora portatore il COGNOME Mirco” (pag. 16).
  4. Le spese erano integralmente compensate.

 

III

MOTIVI DI RICORSO

Prima di esaminare i singoli motivi appare opportuna una premessa. La Corte d’appello, trattando della questione della riduzione del farmaco antitrombotico, ha dapprima affrontato la questione della colpa (escludendola), dopo di che ha esaminato il nesso di causalità, del pari negandolo. In realtà, come codesta Corte ci insegna da tempo, avrebbe dovuto effettuare un’indagine esattamente inversa, ovvero prima indagare sulla esistenza del rapporto eziologico, poi sulla colpa.

Poiché il Giudice del gravame ha escluso sia il primo che il secondo elemento della fattispecie, appare necessario sottoporre a critica entrambi gli aspetti, essendo ciascuna ratio decidendi in grado da sola di sorreggere la pronuncia ove non adeguatamente censurata.

Seguiremo l’ordine (seppure non corretto) seguito dalla sentenza di secondo grado, affrontando prima la questione della colpa (I, II e III motivo) e poi quella sul nesso di causalità (IV, V e VI).

 

1° MOTIVO DI RICORSO

NULLITÀ DELLA SENTENZA IN RELAZIONE ALL’ART. 360 C.P.C., N. 4), PER VIOLAZIONE DELL’ ART. 132, CO. 2, N. 4 C.P.C.

Preliminarmente, si osserva che come affermato dalle S.U. (8053/2014), e dalla giurisprudenza univoca successiva, «a seguito della riforma del 2012 scompare il controllo sulla motivazione con riferimento al parametro della sufficienza, ma resta il controllo sull’esistenza (sotto il profilo dell’assoluta omissione o della mera apparenza) e sulla coerenza (sotto il profilo della irriducibile contraddittorietà e dell’illogicità manifesta) della motivazione, ossia con riferimento a quei parametri che determinano la conversione del vizio di motivazione in vizio di violazione di legge, sempre che il vizio emerga immediatamente e direttamente dal testo della sentenza impugnata».

La sentenza della Corte d’Appello di Ancona va censurata per violazione dell’art. 132, secondo comma n. 4 c.p.c., stante l’irriducibile contraddittorietà, avendo affermato che nel caso di specie vi era stata certamente violazione della diligenza, per avere i sanitari ritardato l’esecuzione di test strumentali finalizzati alla diagnosi della TVP (pag. 14), ma che allo stesso tempo gli stessi nella somministrazione del farmaco avevano effettuato un “corretto bilanciamento tra rischio trombotico e rischio emorragico”.

Crediamo non sia necessario spendere molte parole per evidenziare che è irriducibilmente inconciliabile l’affermazione con cui, da un lato, si sostiene la negligenza per non avere monitorato il paziente, dall’altro si assume che i sanitari, nonostante la mancanza di test, avevano correttamente bilanciato il rischio trombotico e quello emorragico. È evidente che nessun corretto bilanciamento può essere eseguito da chi colpevolmente è stato “inosservante delle indicazioni contenute nella lettera di dimissione dell’Ospedale Umberto I di Ancona” (pag. 9 sentenza impugnata) e ha “fatto trascorrere in costanza di ricovero un lasso di tempo non giustificabile tra il manifestarsi dei sintomi indicativi di una sospetta TVP (dolore, tumefazione, febbre insorti il giorno dopo l’inizio degli esercizi riabilitativi, in data 11 marzo 2002) ed il primo intervento diagnostico (indagine ecodoppler eseguita presso l’Ospedale Umberto I di Ancona dove il COGNOME veniva avviato il 14 marzo), mentre nel periodo dal 9 all’11 marzo il paziente non veniva visitato dai sanitari della casa di cura V. AD., non risultando alcuna annotazione nella cartella clinica (pag. 9 sentenza).

L’illogicità è manifesta ed emerge dalla stessa sentenza. Non solo. Essa è determinante in quanto dall’affermazione del corretto bilanciamento dei rischi, la Corte ha fatto discendere l’esclusione della responsabilità.

La sentenza è dunque nulla.

 

2° MOTIVO

VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI NORMA DI DIRITTO E IN PARTICOLARE DELL’ART. 116 c.p.c., 1176, 2043, 2236 c.c. IN RELAZIONE ALL’ART. 360 N. 3.

Prima di formulare il motivo, appare opportuno premettere quanto recentemente affermato dalla S.C.

Nella recente sentenza n. 11892/2016 è stato infatti chiarito ex professo che la violazione dell’art. 116 c.p.c. «non trova di per sè alcun diretto referente normativo nel catalogo dei vizi denunciabili con il ricorso per cassazione. p.4.5. Può semmai ipotizzarsi che il ricorrente in Cassazione possa svolgere considerazioni sul cattivo esercizio del detto potere non già sub specie di denuncia in sé e per sé di un vizio della sentenza impugnata, bensì solo in funzione e, quindi, come elemento, di un’attività di dimostrazione che il giudice di merito è pervenuto ad una erronea ricostruzione della quaestio facti, sì che essa l’abbia indotto in ultima analisi ad applicare erroneamente una norma di diritto alla fattispecie dedotta in giudizio. Sicché il motivo di ricorso sia la denuncia di tale erronea applicazione. Si può dunque ipotizzare che dette considerazioni possano e debbano necessariamente incasellarsi solo come elemento di un ben più articolato quadro evidenziatore della deduzione di un error in iudicando ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, circa la norma applicabile ed applicata alla fattispecie. Tale residua possibilità supporrebbe sempre l’argomentazione del cattivo esercizio non già con la prospettazione di una mera alternativa di apprezzamento limitata alla singola prova, bensì di un’alternativa non solo necessaria, come avveniva quando operava il vecchio n. 5, quanto ad essa stessa, ma anche solo come punto di partenza per approdare alla censura in iure, essendo, dunque, ulteriormente necessario dimostrare come e perché l’apprezzamento corretto si sarebbe incasellato nel complessivo quadro probatorio, sì da rendere necessario – e non già solo possibile – appunto sul piano probatorio complessivo il risultato di una ricostruzione della quaestio facti del tutto diversa e, quindi, tale da giustificare come approdo argomentativo finale in iure quello che la fattispecie è stata sussunta erroneamente in iure sotto la norma che il giudice di merito ha applicato, sì da risultare dimostrato un error iuris sul diritto sostanziale con cui la fattispecie è stato deciso. In pratica potrebbe ipotizzarsi che la critica all’esercizio concreto del potere di cui all’art. 116 c.p.c., si collochi come parte di un ragionamento più ampio che giustifichi innanzitutto in termini di necessarietà logica una ricostruzione della quaestio facti sulla base del materiale probatorio diversa da quella operata dal giudice di merito e per tale ragione evidenzi che egli ha mal sussunto la vicenda sotto la norma che ha applicato, perché tale norma non sarebbe stata applicabile se la ricostruzione fosse stata quella esatta. Una siffatta attività argomentativa sarebbe diretta ad evidenziare un errore di sussunzione della fattispecie concreta e di individuazione dell’esatto diritto applicabile e, dunque, della motivazione in iure, ma essa supporrebbe, in ossequio ai requisiti di chiarezza necessari in ogni motivo di impugnazione, l’articolazione dell’esposizione di un siffatto motivo in modo puntuale secondo le scansioni progressive appena sopra indicate».

Dunque, alla luce di questo chiaro, motivato ed assolutamente condivisibile orientamento, anche dopo le modifiche del 2012 è possibile denunciare il vizio di legge per violazione dell’art. 116 c.p.c. (non in sé per sé considerato) allorquando la “valutazione imprudente” della prova sia grave, risolvendosi in un’interpretazione logicamente insostenibile, ed abbia determinato un’errata ricostruzione del fatto e quindi una erronea applicazione della norma di diritto.

Nel caso di specie, la Corte d’appello ha testualmente affermato a pag. 11, 13° riga: “entrambi i CTU officiati in sede penale hanno concluso per l’adeguatezza della terapia anticoagulante somministrata dai sanitari della Clinica V. AD. in relazione all’entità del rischio, ritenuto moderato alto, per l’insorgenza della TVP del COGNOME in relazione agli interventi chirurgici cui era stato sottoposto a causa del grave incidente stradale in cui era stato coinvolto”. Così facendo, il Giudice del gravame ha attribuito un significato del tutto opposto ad una delle prove utilizzate, stravolgendone il significato e giungendo a conclusioni insostenibili.

In particolare, la dott.ssa Sc. a pag. 12 della sua relazione (documento che era stato prodotto in primo grado, al momento della costituzione, dalla difesa dei convenuti, poi acquisito d’ufficio, unitamente agli atti del procedimento penale, dalla Corte d’appello con ordinanza del 25/11/2015 e che si produce con il n. 8 al presente fascicolo di Cassazione):

  1. affermò chiaramente che la riduzione fu contraria alle linee guida ACCP;
  2. non affermò MAI che detta riduzione fu giustificata dalla necessità di bilanciare il rischio emorragico;
  3. scrisse testualmente che “era ragionevole prolungare la profilassi nei pazienti che, dopo la dimissione, non abbiano raggiunto una sufficiente mobilizzazione” (l’affermazione appare meno “pudica” se si legge al contrario: era irragionevole non prolungare la profilassi nei pazienti che, come il COGNOME, non avevano raggiunto una sufficiente mobilizzazione).

Dopo l’affermazione relativa alla violazione delle linee guida, nelle pagine successive l’ematologa affrontò altre questioni e cioè: la problematicità della profilassi nei pazienti politraumatizzati; l’incidenza della TVP; il problema del trattamento dopo le dimissioni; l’incidenza della TVP asintomatica; l’utilità di diagnosi strumentali; la rilevanza clinica degli episodi di trombosi venosa distale; la censura relativa al ritardo diagnostico. Mai parlò, nel caso di specie, del corretto bilanciamento del rischio trombotico con quello emorragico. In ossequio al principio di autosufficienza, si riportano a tal fine le ultime tre pagine della relazione de qua:

……………………………….

 

La Corte d’appello ha dunque attribuito un significato completamente diverso alle parole della dott.ssa Sc., facendole dire ciò che non aveva mai detto, ovvero che la terapia presso la CLINICA V. AD. era stata corretta.

Questo grave errore si è riversato sulla ricostruzione del fatto, in quanto dall’apparente concorde conclusione dei due consulenti, la Corte distrettuale ha fatto discendere l’esclusione della colpa e quindi la responsabilità dei convenuti, commettendo un errore in iudicando.

Inutile dire che l’errore è stato determinante, in quanto se si fosse accorto del contrasto tra i due medici, il Giudice di secondo grado non avrebbe potuto ricostruire il fatto in quel modo, in quanto per giurisprudenza costante (tra le tante Cass. 07/10/2015, n. 20125; Cass., 27 marzo 1998, n. 3240; Cass., 4 giugno 1999, n. 5515; Cass., 29 marzo 2001, n. 4652) in caso di CTU contrastanti avrebbe dovuto:

  1. spiegare per quale ragione la consulenza successiva della specialista dott.ssa Sc. fosse da ritenere sbagliata, essendo da preferire l’affermazione fatta dal generico medico-legale (si tratta di una ipotesi di scuola, in quanto la materia è talmente specialistica che la Corte non sarebbe mai riuscita a farlo “da sola”);
  2. oppure, disporre un confronto tra i due medici sulla questione, previa loro nomina come CTU;
  3. oppure nominare un CTU diverso.

Tutto ciò non è avvenuto. Dunque non sembra revocabile in dubbio la violazione contestata con il presente motivo.

 

3° MOTIVO

OMESSA VALUTAZIONE DI UN FATTO STORICO DECISIVO RISULTANTE DAGLI ATTI DI CAUSA EX ART. 360, N. 5, C.P.C.

Questo motivo viene formulato in via subordinata rispetto al secondo. Si sostiene che il Giudice abbia omesso di valutare più fatti determinanti che hanno determinato un errore motivazionale.

Si impone però una premessa. Nel momento in cui le S.U. (8053/2014) e la successiva giurisprudenza delle Sezioni Semplici hanno affermato che il fatto storico di cui al numero 5 dell’art. 360 c.p.c., dopo la modifica del 2012, può essere non solo un fatto principale, ma anche un fatto secondario, non possono non avere considerato che il fatto secondario, per definizione, viene sempre in rilievo attraverso un’inferenza, un ragionamento presuntivo.

I fatti secondari, infatti, sono quelle circostanze che pur non fornendo la prova diretta di un fatto principale possono condurre all’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza di un fatto attraverso un ragionamento di tipo induttivo. La conclusione, a seconda dei casi, può essere più o meno probabile e talvolta prossima alla certezza, quando cioè attraverso la logica si arrivi ragionevolmente ad escludere qualsivoglia altra causa.

Ciò significa che quando si denuncia l’omessa valutazione di un fatto secondario, inevitabilmente si denuncia che il giudice è giunto ad una ricostruzione del fatto errata per non avere vagliato elementi indiziari che, se considerati, avrebbero certamente determinato una risultato diverso.

Per rendere compatibile questa ricostruzione con il principio della “riduzione al minimo costituzionale” del sindacato sulla motivazione della sentenza, l’omessa valutazione deve pertanto essere determinante, nel senso, cioè, che ci si deve trovare di fronte ad una “strada senza uscita”: se il giudice avesse valutato quegli elementi non avrebbe avuto altra scelta che ricostruire il fatto in maniera diversa.

In altre parole, ciò che non può essere fatto valere con il n. 5 dell’art. 360 c.p.c. è il ragionamento che, utilizzando fatti non considerati dal giudice di merito, si ponga come “alternativo ma non decisivo”.

Non è il caso di specie, come tra poco vedremo.

* * * * * * * * *

Fatta questa doverosa premessa, ripartiamo dalla motivazione della sentenza di secondo grado, riportando i passi con i quali è stata esclusa la colpa. Si allegano le parti in questione con la tecnica della fotoriproduzione (pagg. 11 e 12):

…………………………………….

Come si vede, la Corte distrettuale si è affidata esclusivamente alla relazione della dott.ssa Fe. per giustificare l’affermazione del corretto bilanciamento dei rischi e, quindi dell’assenza di colpa. Tuttavia, ha omesso di considerare alcuni fatti storici decisivi che risultano:

  1. dalla relazione medico-legale della dott.ssa Anna Rita Sc. (documento che si produce con il n. 8, depositato in primo grado al momento della costituzione dalla difesa dei convenuti, come emerge dal doc. n. 6 fasc. Cass., pag. 5), che la Corte d’Appello ha dichiarato di voler utilizzare a pag. 11;
  2. dalla relazione medico-legale della dott.ssa Donatella Fe. (documento che si produce con il n. 9, depositato in primo grado al momento della costituzione dalla difesa dei convenuti, come emerge dal doc. n. 6 fasc. Cass., pag. 5) che la Corte d’Appello ha dichiarato di voler utilizzare a pag. 11;
  3. dalla sentenza di primo grado (documento che si produce con il n. 5);
  4. dalla comparsa di costituzione e risposta nel giudizio d’appello dell’appellato, pag. 7 e 8, depositata il 21/4/2010 (documento che si produce con il n. 7, e che si trova in originale nel fascicolo di II grado dell’Avv. Donato C. per parte COGNOME, che del pari si deposita, fasc. 11 Cass.).

Il primo fatto è già noto: decidendo di ridurre il farmaco della metà, i sanitari si sono discostati dalle linee guida ACCP. Riportiamo ancora una volta quanto scritto dalla dott.ssa A.R. Sc. a pag. 12 della sua relazione: “Il dosaggio dell’EBPM è stato ridotto nei giorni 8-9-10-11 marzo 2002 a Clexane 2000 U/Die, posologia inferiore alla dose fissa di 4000/Udie raccomandata dalle linee guida ACCP”.

Va precisato che nel procedimento penale, il G.I.P. ritenne di dover integrare la relazione della dott.ssa Fe. (generico medico-legale), con il parere di uno specialista ematologo dottore di ricerca (come risulta dalla carta intestata della relazione) cioè la dott.ssa A.R. Sc., che smentì l’affermazione della dott.ssa Fe. che aveva “ritenuto sia la terapia anticoagulante effettuata presso la Rianimazione dell’Ospedale Umberto I sia quella eseguita presso V. AD. adeguate al caso concreto…”, pag. 11 della sentenza.

La questione della riduzione dell’eparina in contrasto con le linee guida ACCP era stata trattata dall’appellato nella comparsa di costituzione e risposta in appello a pag. 7 e 8:

[…] Come confermato dal Dott. Leonardo Sa. del proprio elaborato peritale, secondo le raccomandazioni della American Collego of Chest Physicians (ACCP) la terapia da somministrare era dunque Seleparina 3000 per 2 oppure Clexane 4000 ogni 24 ore e mai Clexane 2000 nelle 24 ore, come invece è stato fatto, per ben cinque giorni, dopo 20 giorni dall’evento (periodo a maggior rischio). Una adeguata terapia con eparina a basso peso molecolare avrebbe infatti ridotto dell’80% i rischi di trombosi venosa profonda.

Il secondo fatto storico è questo: è pacifico che il sig. COGNOME nei giorni dal 9 marzo all’11 marzo non fu visitato, come emerge:

(a) dalla stessa sentenza della Corte d’Appello a pag. 9 «… mentre nel periodo dal 9 all’11 marzo il paziente non veniva visitato dai sanitari della casa di cura V. AD., non risultando alcuna annotazione nella cartella clinica»;

(b) dalla sentenza di primo grado a pag. 14 e 15: «Ben 5 i giorni trascorsi “a bocce ferme”, a situazione clinica immutata, senza alcun aggiornamento delle terapie cliniche; l’attore si è trovato sottoposto ad una mera riduttiva visita neurologica. Dall’8.03.2002 (all’11.03.2002), non figurano annotazioni nel diario clinico riferibili ai giorni 09.03.2002 e 10.03.2002; la prima indicazione terapeutica compare soltanto alle h.21 dell’11.03.2002. “Idem” per il diario infermieristico. Tardiva, soltanto il 14.03.2002, l’”ecografia” effettuata presso il Nosocomio Umberto I di Torrette»;

(c) dalla relazione della dott.ssa Fe. a pag. 11 che qui si fotoriproduce:

……………………..

Il terzo fatto storico risultante dalle cartelle cliniche (doc. 3 allegato al fascicolo di primo grado Avv. D. L. – parte COGNOME, doc. 11 fasc. Cass.) e dalla sentenza di primo grado è dato dalla circostanza per cui a V. AD. le piastrine furono scarsamente monitorate. Sul punto il Tribunale di Ancona aveva scritto (pag. 17):

«Ne emerge come la conta delle piastrine sia stata scarsamente monitorata. Il loro incremento si chiama “trombocitosi” (dal 30° al 500°) incremento impressionante. Da sola, la somministrazione di eparina a basso peso molecolare non previene le trombosi venose profonde. Occorreva, nel caso di specie, una iniezione di Clexane (4000) una volta al dì (quantomeno). I farmaci antitromboidei devono tener conto del peso corporeo del paziente. Non si è tenuto alcun conto del maggior rischio di trombosi rispetto a quello emorragico. Per un certo periodo, il sangue del COGNOME è risultato addirittura “incoagulabile”, ciò sta a significare come le massicce dosi iniziali di eparina (somministrate in sede di locale Ospedale Regionale) non avessero provocato alcun concreto rischio di emorragia. Il problema quindi era proprio quello di consentire una terapia efficace tramite dosi di eparina a basso peso molecolare, tuttavia massicce; tale il giusto equilibrio posologico fra qualità e quantità del prodotto. In ogni caso, è mancato, come già accennato, il dovuto coordinamento interdisciplinare fra la sfera cardiologica e la sfera terapeutica».

Tutti questi fatti storici non debbono ovviamente essere valutati atomisticamente, ma nel loro insieme e rendono evidente l’omissione della Corte d’appello. Difatti:

(a) tenuto conto che in base alla relazione successiva della dott.ssa Sc. (che la Corte d’appello ha dichiarato di voler utilizzare) i sanitari di V. AD. si sono discostati dalle linee guida ACCP, riducendo della metà la somministrazione del farmaco;

(b) tenuto conto che a V. AD. dal giorno successivo al ricovero e per ben tre giorni il COGNOME non fu adeguatamente tenuto sotto controllo e che non risultano annotazioni tanto nel diario clinico, quanto nel diario infermieristico;

(c) tenuto conto che il numero delle piastrine del sangue non fu monitorato adeguatamente,

non era possibile affermare che nel caso concreto ci fosse stato un corretto bilanciamento del rischio trombotico con il rischio emorragico.

Se la Corte di appello avesse considerato queste circostanze di fatto, non avrebbe potuto affermare, contrariamente al giudice di primo grado, la giustificatezza della riduzione del farmaco in contrasto con le linee guida ACCP, in quanto senza l’adeguato monitoraggio delle piastrine non era possibile valutare IN CONCRETO quel rischio.

Evidente dunque la decisività di questi fatti.

 

Si potrebbe però a questo punto obiettare che nella sentenza 8053/2014 delle S.U. e in quelle successive si è fatto espresso riferimento al fatto storico (principale o secondario) risultante dagli “atti processuali”, con esclusione “dell’esame degli elementi istruttori”.

Tuttavia, negli ultimi due anni la S.C. ha ribadito incessantemente «che l’omesso esame di elementi istruttori non integra di per sè vizio di omesso esame di un fatto decisivo, se il fatto storico rilevante in causa sia stato comunque preso in considerazione dal giudice», con l’ovvio corollario per cui, al contrario, l’omesso esame di elementi istruttori può integrare vizio di omesso esame di un fatto decisivo, qualora il fatto storico rilevante in causa non sia stato preso in considerazione dal giudice.

Dunque, non sembra che la Corte in questi due anni abbia escluso del tutto la possibilità di esaminare elementi istruttori, sempre che il fatto storico non sia stato preso in esame dal giudice. Anche perché appare difficilmente ipotizzabile che la Corte possa accertare un fatto (principale o secondario) prescindendo dall’esame della prova da cui quel fatto emerge.

Altra precisazione. È vero che la Corte d’appello ha preso in esame il fatto storico relativo alla negligenza dei sanitari, ma lo ha fatto solo allorquando ha indagato il nesso di causalità tra quel comportamento e l’aggravamento della patologia. Il fatto de quo, invece, non è stato punto considerato al fine di valutare la diligenza nel momento in cui si è trattato di stabilire se davvero vi fosse stato il corretto bilanciamento dei rischi.

Alla luce di quanto sopra esposto, pertanto, in caso di mancato accoglimento dei motivi precedenti si chiede l’accoglimento di quello poc’anzi formulato.

* * * * * * * * *

Si passa ora ad affrontare il modo in cui, erroneamente, il Giudice del gravame ha affrontato e risolto la questione del nesso di causalità tra la riduzione del farmaco e l’insorgenza della TVP.

 

4° MOTIVO DI RICORSO

NULLITÀ DELLA SENTENZA IN RELAZIONE ALL’ART. 360 C.P.C., N. 4), PER VIOLAZIONE DELL’ ART. 132, CO. 2, N. 4 C.P.C.

Si richiamano ancora una volta i principi affermati dalle S.U. (8053/2014) e dalla giurisprudenza successiva in tema di nullità della sentenza per irriducibile contraddittorietà. La sentenza gravata è irriducibilmente illogica avendo affermato che un evento meno probabile (l’incidenza statistica di casi di TVP inevitabile) nel caso di specie fosse da considerare maggiormente probabile.

Come già esposto nel paragrafo contenente la sintesi dei motivi di ricorso, in relazione alla riduzione del farmaco antitrombotico la Corte d’Appello ha escluso sia la colpa (oggetto dei primi tre motivi di impugnazione), sia il nesso di causalità con la TVP insorta poi nel paziente (oggetto del presente motivo).

Ha osservato il giudice del gravame che, in base alla letteratura scientifica, l’insorgenza della TVP non si annulla nonostante una corretta profilassi (percentuale stimata nella misura del 20%; v. pag. 13 relazione dott.ssa Sc., come richiamata dalla Corte d’appello a pag. 15, dalla 6° riga); ecco il passo della motivazione riportato con fotoriproduzione:

…………………………

La Corte d’Appello riporta il dato percentuale a pag. 15, allorquando affronta il nesso di causalità tra ritardo diagnostico e aggravamento della patologia (2° addebito mosso ai sanitari). Nella parte relativa al nesso di causalità tra riduzione di eparina e TVP, il giudice d’appello non ha riportato il dato, ma un passo estratto dalla pagina precedente della stessa relazione della dott. Sc. (pag. 12), scrivendo testualmente che:

…………………………

Nel caso di specie, l’avere affermato – dopo aver richiamato, aderendovi, il criterio della preponderanza dell’evidenza –  che l’esistenza di una parte di casi inevitabili di TVP (stimata dall’esperta ematologa nella misura del 20%) rende maggiormente probabile questa evenienza, rappresenta una “irriducibile contraddittorietà” o una “illogicità manifesta”, posto che, come a tutti è evidente, non si può affermare allo stesso tempo che un evento meno probabile è allo stesso tempo maggiormente probabile, in assenza di ragionevoli motivi.

Tale contraddittorietà è decisiva in quanto non vi sono altri elementi che la Corte d’appello ha usato per escludere il nesso di causalità.

Oltretutto, il giudice di secondo grado avrebbe dovuto considerare che le relazioni medico-legali erano state rese nell’ambito di un procedimento penale, in cui, come è noto, per poter affermare la responsabilità dell’imputato occorre un elevato grado di credibilità razionale:

In tema di responsabilità medica, nel sottosistema civilistico, il nesso di causalità materiale – la cui valutazione in sede civile è diversa da quella penale (ove vale il criterio dell’elevato grado di credibilità razionale che è prossimo alla “certezza”) – consiste anche nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio, ispirato alla regola della normalità causale, del “più probabile che non”.

Cass. 15857/2015; Cass. 23575/2013; Cass. 21715/2013; Cass. 9927/2012 e tante altre ancora.

 

Sarebbe, dunque, stato opportuno valutare quelle relazioni con “occhi diversi”. Questa difesa è a conoscenza dell’orientamento della S.C. sul potere del giudice di non nominare un CTU e di avvalersi delle relazioni mediche effettuate in sede penale; certo è che, tra le righe, non possiamo esimerci dal rilevare la “singolarità” di questa decisione in un caso delicato come questo, ove tanto il giudice di primo grado, quanto quello di secondo, hanno ritenuto di poterne fare a meno, giungendo a conclusioni diametralmente opposte.

Ad ogni buon conto, ritornando al motivo, appare evidente come la Corte d’appello sia incorsa in una manifesta contraddizione decisiva, non superabile in alcun modo.

 

5° MOTIVO IN VIA SUBORDINATA AL 4°

VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI NORMA DI DIRITTO E IN PARTICOLARE DELL’ART. 116 C.P.C., 2043 c.c.,  IN RELAZIONE ALL’ART. 360 N. 3 c.p.c..

In caso di mancato accoglimento del 4° motivo, si chiede all’Ecc.ma Corte di valutare il presente, non senza aver prima richiamato quanto già espresso nel secondo motivo, a proposito del potere della Corte di Cassazione di sindacare la valutazione illogica che si sia tradotta in errata ricostruzione del fatto e conseguente errore di diritto, come affermato da Cass. 11892/2016.

Abbiamo già ricordato come sia consentito alla Suprema Corte accertare il gravissimo travisamento della prova o la valutazione manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole, quando questa:

(a) sia determinante ai fini della risoluzione della questione di fatto e

(b) abbia indotto il giudice ad applicare erroneamente una norma di diritto.

Ebbene, nel momento in cui il Giudice d’appello ha ritenuto maggiormente probabile la preesistenza della TVP sulla scorta del dato statistico del 20% riportato nella relazione della dott.ssa Sc., non si è avveduto di avere completamente travisato la risultanza della prova, che se fosse stata valutata secondo criteri di razionalità logica avrebbe dovuto condurre al riconoscimento del nesso di causalità tra imperizia, evento lesivo ed evento dannoso. Ha dunque violato la norma del codice di rito (art. 116 c.p.c.) che impone l’obbligo di valutare le prove secondo prudente apprezzamento.

Questo grave errore ha causato un’errata ricostruzione del fatto, cioè la negazione del nesso di causalità con violazione degli artt. 40, 41 c.p. e 2043 c.c. e quindi il rigetto della domanda.

Al contrario, se avesse valutato correttamente la prova (ed altro non avrebbe potuto fare), il Giudice di secondo grado avrebbe ricostruito diversamente la quaestio facti, pronunciandosi favorevolmente sul nesso di causalità e dunque sul riconoscimento del diritto.

Pertanto, in caso di mancato accoglimento del 4° motivo, si chiede che sia accolto il presente.

 

6° MOTIVO IN VIA SUBORDINATA AL 4° E AL 5°

VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DI NORMA DI DIRITTO, IN PARTICOLARE DEGLI ARTT. 40 E 41 COD. PEN. E ARTT. 2043, 2967 c.c. COD. CIV. IN TEMA DI NESSO DI CAUSALITÀ e DI RIPARTIZIONE DELL’ONERE DELLA PROVA IN RELAZIONE ALL’ART. 360 C.P.C., N. 3)

Sempre in via subordinata rispetto ai motivi IV e V, si articola il seguente per violazione della norma sul nesso di causalità come interpretata dalla ormai consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione.

In buona sostanza, negando il nesso di causalità sulla considerazione che in una parte minoritaria di casi l’evento si verifica a prescindere dalla corretta terapia, la Corte d’appello ha violato di fatto il criterio della preponderanza dell’evidenza, posto che nella sostanza ha ritenuto più probabile una causa che secondo la letteratura scientifica ricorre nel 20% dei casi. Dunque, ciò che era meno probabile (e cioè che la TVP fosse asintomatica e preesistente all’accesso presso V. AD.) inspiegabilmente è divenuto per la Corte d’Appello di Ancona “maggiormente probabile”.

Hanno affermato le S.U. (sent. 576/2008) che “i principi generali che regolano la causalità di fatto sono anche in materia civile quelli delineati dagli artt. 40 e 41 c.p., e dalla “regolarità causale”, in assenza di altre norme nell’ordinamento in tema di nesso eziologico ed integrando essi principi di tipo logico e conformi a massime di esperienza. Tanto vale certamente allorché all’inizio della catena causale è posta una condotta omissiva o commissiva, secondo la norma generale di cui all’art. 2043 c.c.”. […] ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio” (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese), mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell’evidenza o “del più probabile che non”, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti, come rilevato da attenta dottrina che ha esaminato l’identità di tali standars delle prove in tutti gli ordinamenti occidentali, con la predetta differenza tra processo civile e penale (in questo senso vedami: la recentissima Cass. 16.10.2007, n. 21619; Cass. 18.4.2007, n. 9238; Cass. 5.9.2006, n. 19047; Cass. 4.3.2004, n. 4400; Cass. 21.1.2000 n. 632). Anche la Corte di Giustizia CE è indirizzata ad accettare che la causalità non possa che poggiarsi su logiche di tipo probabilistico (CGCE, 13/07/2006, n. 295, ha ritenuto sussistere la violazione delle norme sulla concorrenza in danno del consumatore se “appaia sufficientemente probabile” che l’intesa tra compagnie assicurative possa avere un’influenza sulla vendita delle polizze della detta assicurazione; Corte giustizia CE, 15/02/2005, n. 12, sempre in tema di tutela della concorrenza, ha ritenuto che “occorre postulare le varie concatenazioni causa – effetto, al fine di accogliere quelle maggiormente probabili”).

Detto standard di “certezza probabilistica” in materia civile non può essere ancorato esclusivamente alla determinazione quantitativa – statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all’ambito degli elementi di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili in relazione al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana). Nello schema generale della probabilità come relazione logica va determinata l’attendibilità dell’ipotesi sulla base dei relativi elementi di conferma (c.d. evidence and inference nei sistemi anglosassoni).

La giurisprudenza di legittimità successiva ha ribadito detto orientamento.

Ma vi è dell’altro.

L’errore sulla colpa (evidenziato nei motivi 1 e 2) si è naturalmente riverberato anche sulla questione del nesso di causalità, per un’altra ed assorbente ragione. Difatti, una volta riconosciuta la responsabilità dei sanitari per avere imprudentemente ridotto il farmaco antitrombotico, il giudice d’appello, per escludere il nesso di causalità, non avrebbe potuto limitarsi ad evocare la circostanza che comunque il rischio non si annulla, ma avrebbe dovuto necessariamente riconoscere il nesso eziologico sulla base della nota giurisprudenza di codesta On.le Corte, anche recentissima rispetto al momento in cui stiamo scrivendo, secondo cui: “per consolidata giurisprudenza, ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e/o del medico per l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto (o del “contatto”), dell’aggravamento della situazione patologica (o dell’insorgenza di nuove patologie) e del relativo nesso di causalità con l’azione o l’omissione dei sanitari, restando a carico dell’obbligato la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile” […] “laddove si prospetti una questione circa l’incidenza di una causa naturale nella determinazione dell’evento pregiudizievole, non possono che aversi due alternative: o è certo che il fattore naturale sia tale da escludere del tutto il nesso di causa, oppure si deve ritenere che il danneggiante/debitore non abbia fornito la prova della causa non imputabile con conseguente riconducibilità, in termini di responsabilità tout court, della lesione della salute alla condotta colpevole (Cass. civ., sez. 3^, 21- 07-2011, n. 15991, in motivazione)” (Cass. 12516/2016).

La violazione è dunque decisiva ed emerge dalla stessa sentenza.

 

* * * * * * * * * *

Si passa ora ad esaminare i motivi che hanno portato ad escludere il nesso di causalità nonostante il rimprovero di colpa riconosciuto dalla Corte d’appello, cioè quello di avere negligentemente omesso di diagnosticare, e quindi accertare e curare tempestivamente la TVP.

 

7° MOTIVO DI RICORSO

VIOLAZIONE O FALSA APPLICAZIONE DI NORME DI DIRITTO, IN PARTICOLARE DEGLI ARTT. 40 E 41 C.P., 2236, 2697 C.C. IN RELAZIONE ALL’ART. 360 C.P.C., N. 3)

Tanto in primo, quanto in secondo grado è stato accertato il ritardo colpevole dei convenuti nell’esecuzione di test strumentali finalizzati alla diagnosi della TVP e di conseguenza il ritardo nel trattamento terapeutico.

In particolare, la Corte d’appello ha espressamente riconosciuto l’imprudenza e la non diligenza dei sanitari (v. pag. 14, penultima riga: “… può certamente ritenersi non diligente e imprudente …”; [i sanitari hanno] “fatto trascorrere in costanza di ricovero un lasso di tempo non giustificabile tra il manifestarsi dei sintomi indicativi di una sospetta TVP (dolore, tumefazione, febbre insorti il giorno dopo l’inizio degli esercizi riabilitativi, in data 11 marzo 2002) ed il primo intervento diagnostico (indagine ecodoppler eseguita presso l’Ospedale Umberto I di Ancona dove il COGNOME veniva avviato il 14 marzo), mentre nel periodo dal 9 all’11 marzo il paziente non veniva visitato dai sanitari della casa di cura V. AD., non risultando alcuna annotazione nella cartella clinica) (pag. 9 sentenza), ma ha escluso con le seguenti argomentazioni l’esistenza del nesso causale tra il ritardo diagnostico e quindi terapeutico e il peggioramento della patologia occlusiva venosa e, di conseguenza, degli esiti residuati (v. pag. 15):

I AFFERMAZIONE: «Ciò perché non è “identificabile con ragionevole probabilità quale sia stata la sede di formazione del trombo (distale o prossimale) e, quindi la sua progressione (craniale o caudale) ed estensione (relazione dott.ssa Fe. pag. 26)».

II AFFERMAZIONE: «Il CTU dott.ssa Sc. ha altresì evidenziato “l’assenza di dati per escludere che l’episodio di TVP verificatosi sia in realtà la conseguenza di una TVP asintomatica preesistente o la progressione prossimale di una TVP distale, evento che si verifica nell’ordine del 20%. L’incidenza di TVP anche attuando una profilassi antitrombotica non si elimina” (pag. 13 della relazione). La possibilità non remota ma presente in una apprezzabile percentuale di pazienti politraumatizzati di insorgenza di TVP nonostante l’attuazione di corretta profilassi antitrombotica, circostanza da valutare unitamente alla mancanza di elementi di apprezzamento sulla origine, progressione ed estensione della TVP patita dal COGNOME, costituisce fattore alternativo valutabile al fine della ricorrenza del nesso causale tra condotta omissiva ed evento lesivo tale da non consentire di esprimere un giudizio favorevole in ordine alla possibilità che l’opera del medico se correttamente e prontamente prestata avrebbe avuto serie ed apprezzabili probabilità di evitare il danno verificatosi».

* * * * * * * *

Alla prima affermazione «Ciò perché non è identificabile con ragionevole probabilità quale sia stata la sede di formazione del trombo (distale o prossimale) e, quindi la sua progressione (craniale o caudale) ed estensione (relazione dott.ssa Fe. pag. 26)», è agevole rispondere ricordando l’insegnamento della Suprema Corte in materia. È stato infatti affermato, anche di recente, che l’onere probatorio del medico nel fornire la prova liberatoria dalla sua responsabilità è correttamente adempiuto laddove questi non si limiti a provare la correttezza della propria prestazione, ma sia in grado di dimostrare anche, in positivo, che l’esito infausto è dovuto ad un altro evento individuato (preesistente o sopravvenuto) indipendente dalla propria volontà e sfera di controllo. Qualora rimanga incerta la causa dell’esito infausto, la situazione processuale di sostanziale incertezza circa le cause dell’aggravamento, non può esser fatta ricadere sul paziente (che non è, oltretutto, il soggetto che dispone degli strumenti e che ha accesso a tutte le informazioni per poter accertare la vera causa del suo aggravamento), ma ricade sul sanitario o sulla struttura, che non riesce a liberarsi dalla sua responsabilità. Si è precisato che la prova liberatoria potrebbe anche consistere nella individuazione di un fatto, imprevisto e imprevedibile ma pur sempre riconducibile alla condizione fisica del paziente, il quale potrebbe in ipotesi avere un crollo della proprie condizioni generali non prevedibile a priori (così testualmente Cass. 5591/2015).

Dopo aver affermato che “per consolidata giurisprudenza, ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e/o del medico per l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, il danneggiato deve fornire la prova del contratto (o del “contatto”), dell’aggravamento della situazione patologica (o dell’insorgenza di nuove patologie) e del relativo nesso di causalità con l’azione o l’omissione dei sanitari, restando a carico dell’obbligato la prova che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente e che quegli esiti siano stati determinati da un evento imprevisto e imprevedibile”, si è ancor più di recente precisato (Cass. 12516/2016) che “laddove si prospetti una questione circa l’incidenza di una causa naturale nella determinazione dell’evento pregiudizievole, non possono che aversi due alternative: o è certo che il fattore naturale sia tale da escludere del tutto il nesso di causa, oppure si deve ritenere che il danneggiante/debitore non abbia fornito la prova della causa non imputabile con conseguente riconducibilità, in termini di responsabilità tout court, della lesione della salute alla condotta colpevole (Cass. civ., sez. 3^, 21- 07-2011, n. 15991, in motivazione)”.

Il risultato non muta anche aderendo a quell’orientamento che ripartisce l’onere della prova del nesso di causalità in base all’avvenuta dimostrazione o meno della diligenza da parte del medico.

Difatti, la Suprema Corte ha affermato che “l’onere della prova della insussistenza dì un nesso causale tra atto medico ed esito peggiorativo dello stato di salute dell’infermo – id est, dell’intervento di un fattore autonomo ed estraneo all’operato del professionista, da solo idoneo a produrre l’evento – grava sul medico solo qualora lo stesso non sia riuscito a provare di avere correttamente eseguito la propria obbligazione (cfr. Cass. civ. sez. III, 21/09/2015, n. 18497; Cass. civ. 6 maggio 2015, n. 8989; Cass. civ. 30 settembre 2014, n. 20547), apparendo coerente con il principio della vicinanza della prova e con criteri di ragionevolezza, che, allegato dall’attore un fatto astrattamente idoneo a provocare l’esito peggiorativo lamentato e non assolto o non compitamente assolto dal convenuto l’onere di dimostrare di avere correttamente adempiuto, spetti al medico, per andare esente da responsabilità, attivarsi per provare l’insignificanza, sul piano eziologico, del suo inadempimento, con conseguente rischio di soccombenza, ove il dato rimanga incerto.

Anche laddove sia dedotta una responsabilità extracontrattuale, in base ai principi in tema di vicinanza della prova, non può essere imputato al paziente danneggiato l’incertezza sul nesso di causa, quando detta incertezza dipende dalle omissioni degli stessi medici che non hanno colpevolmente eseguito accertamenti (Cass. 6209/2016; Cass. 5961/2016; Cass. 8989/2015; Cass. 10060/2010; ecc.). Il sig. COGNOME, contrariamente ai sanitari convenuti, non aveva alcuna possibilità di procurarsi la prova “sull’origine di formazione del trombo”. Al contrario, i sanitari, qualora avessero attentamente monitorato lo stesso, avrebbero potuto addirittura impedire la formazione del trombo. Nel caso di specie, pertanto, addossare sul paziente il rischio di siffatto mancato accertamento medico, costituisce violazione dei criteri di ragionevolezza alla basa della ripartizione dell’onere probatorio. Non è ragionevole, infatti, imporre il rischio del mancato assolvimento della prova su chi non poteva procurarsi quella prova, soprattutto quando, come nel caso di specie, è possibile muovere un rimprovero di colpa collegato allo stesso fatto di cui si vuole accertare la causa. Non crediamo sia necessario citare le innumerevoli sentenza della Suprema Corte che, a quanto ci consta a partire dal 1999, hanno illustrato il fondamento del principio della vicinanza alla prova: l’onere della prova [va] infatti ripartito tenuto conto, in concreto, della possibilità per l’uno o per l’altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione (Cass. S.U. 13533/2001).

Per le esposte considerazioni, l’incertezza sull’origine della formazione del trombo, una volta accertata la violazione del canone di diligenza, non poteva ricadere sul paziente anche per il principio della “vicinanza della prova”. Così facendo, la Corte d’appello ha invertito l’onere probatorio, violando l’art. 2697 c.c. e l’art. 2043 e 1218 c.c. c.c., ed ha fatto ricadere sul paziente le conseguenze derivanti dall’incertezza del nesso di causalità (o più precisamente di uno dei fattori asseritamente idonei ad accertare la causa).

 

Anche la seconda affermazione, oltre ad essere manifestamente contradditoria per le ragioni che verranno espresse nel prossimo motivo, dimostra l’avvenuta inversione dell’onere della prova.

L’onorevole Corte di recente ha affrontato ex professo la questione delle “complicanze in medicina”. In particolare, nella sentenza n. 13328/2015 è stato evidenziato:

“ … come al medico convenuto in un giudizio di responsabilità non basta, per superare la presunzione posta a suo carico dall’art. 1218 c.c., dimostrare che l’evento dannoso per il paziente rientri astrattamente nel novero di quelle che nel lessico clinico vengono chiamate “complicanze”, rilevate dalla statistica sanitaria. Col lemma “complicanza”, la medicina clinica e la medicina legale designano solitamente un evento dannoso, insorto nel corso dell’iter terapeutico, che pur essendo astrattamente prevedibile, non sarebbe evitabile. Tale concetto è inutile nel campo giuridico. Quando, infatti, nel corso dell’esecuzione di un intervento o dopo la conclusione di esso si verifichi un peggioramento delle condizioni del paziente, delle due l’una:

-) o tale peggioramento era prevedibile ed evitabile, ed in tal caso esso va ascritto a colpa del medico, a nulla rilevando che la statistica clinica lo annoveri in linea teorica tra le “complicanze”;

-) ovvero tale peggioramento non era prevedibile oppure non era evitabile: ed in tal caso esso integra gli estremi della “causa non imputabile” di cui all’art. 1218 c.c., a nulla rilevando che la statistica clinica non lo annoveri in linea teorica tra le “complicanze”.

Al diritto non interessa se l’evento dannoso non voluto dal medico rientri o no nella classificazione clinica delle complicanze: interessa solo se quell’evento integri gli estremi della “causa non imputabile”: ma è evidente che tale accertamento va compiuto in concreto e non in astratto. La circostanza che un evento indesiderato sia qualificato dalla clinica come “complicanza” non basta a farne di per sè una “causa non imputabile” ai sensi dell’art. 1218 c.c.; così come, all’opposto, eventi non qualificabili come complicanze possono teoricamente costituire casi fortuiti che escludono la colpa del medico.

Da quanto esposto consegue, sul piano della prova, che nel giudizio di responsabilità tra paziente e medico:

-) o il medico riesce a dimostrare di avere tenuto una condotta conforme alle leges artis, ed allora egli va esente da responsabilità a nulla rilevando che il danno patito dal paziente rientri o meno nella categoria delle “complicanze”;

-) ovvero, all’opposto, il medico quella prova non riesce a fornirla: ed allora non gli gioverà la circostanza che l’evento di danno sia in astratto imprevedibile ed inevitabile, giacché quel che rileva è se era prevedibile ed evitabile nel caso concreto.

Prevedibilità ed evitabilità del caso concreto che, per quanto detto, è onere del medico dimostrare.

 

Dunque:

  1. una volta accertata la negligenza dei sanitari nel diagnosticare e quindi trattare la TVP la Corte di merito non poteva riversare sul paziente il mancato accertamento dell’origine del trombo; così facendo ha violato l’art. 2697 c.c. nell’interpretazione fornita dalla giurisprudenza della S.C.;
  2. una volta accertata l’imperizia, era del tutto irrilevante, ai fini di escludere la responsabilità, invocare il dato statistico del 20%, “giacché quel che rileva è se era prevedibile ed evitabile nel caso concreto” (Cass. 13328/2015).

Si insiste pertanto per l’accoglimento del motivo.

 

8° MOTIVO IN VIA SUBORDINATA

NULLITÀ DELLA SENTENZA IN RELAZIONE ALL’ART. 360 C.P.C., N. 4), PER VIOLAZIONE DELL’ ART. 132, CO. 2, N. 4 C.P.C.

Le affermazioni I e II riportate nel motivo precedente sono anche viziate da illogicità manifesta e determinante per le seguenti testuali ragioni (pag. 15).

I AFFERMAZIONE: «Ciò perché non è “identificabile con ragionevole probabilità quale sia stata la sede di formazione del trombo (distale o prossimale) e, quindi la sua progressione (craniale o caudale) ed estensione (relazione dott.ssa Fe. pag. 26).

Il sillogismo parrebbe essere il seguente:

(-) Premessa maggiore: il trattamento contro la TVP è efficace se si conosce l’origine del trombo;

(-) Premessa minore: nel caso di specie non è identificabile con ragionevole probabilità dove si è formato il trombo;

(-) Conclusione: non è possibile stabilire se il trattamento sarebbe stato efficace.

Sennonché, in nessun punto della sentenza è stato mai affrontato il nesso esistente tra origine del trombo ed efficacia del trattamento dello stesso. Dunque, la Corte d’Appello ha dato per esistente una premessa maggiore totalmente priva di supporto argomentativo. Siamo di fronte ad un vero e proprio entimema di primo grado, sfociato in una fallacia logica.

Anche la seconda affermazione è manifestamente contraddittoria.

«Il CTU dott.ssa Sc. ha altresì evidenziato “l’assenza di dati per escludere che l’episodio di TVP verificatosi sia in realtà la conseguenza di una TVP asintomatica preesistente o la progressione prossimale di una TVP distale, evento che si verifica nell’ordine del 20%. L’incidenza di TVP anche attuando una profilassi antitrombotica non si elimina” (pag. 13 della relazione).  La possibilità non remota ma presente in una apprezzabile percentuale di pazienti politraumatizzati di insorgenza di TVP nonostante l’attuazione di corretta profilassi antitrombotica, circostanza da valutare unitamente alla mancanza di elementi di apprezzamento sulla origine, progressione ed estensione della TVP patita dal COGNOME, costituisce fattore alternativo valutabile al fine della ricorrenza del nesso causale tra condotta omissiva ed evento lesivo tale da non consentire di esprimere un giudizio favorevole in ordine alla possibilità che l’opera del medico se correttamente e prontamente prestata avrebbe avuto serie ed apprezzabili probabilità di evitare il danno verificatosi».

È evidente che dalla possibilità astratta che solo in un “apprezzabile” numero di casi – stimati dalla dott.ssa Sc. in misura del 20% – la TVP possa insorgere comunque, non si può inferire che “dunque” è maggiormente probabile ritenere che l’evento si sarebbe comunque verificato, anche in caso di perizia. Manifesto, pertanto, il grave errore logico commesso dal giudice di merito. Invero, ragionando “a contrario”, è giocoforza ritenere che la corretta diagnosi e terapia sia efficace per prevenire la TVP nell’80% dei casi.

Si tratta di una contraddizione irriducibile e determinante, in quanto ha condotto alla negazione del nesso di causalità nel caso di specie e quindi al rigetto della domanda. Quello della Corte anconetana è un perfetto paralogismo: dalla bassa incidenza statistica ha fatto derivare la maggiore probabilità che un corretto intervento sarebbe stato sostanzialmente inutile. Non c’è alcuna logica in questa affermazione.

Il giudice di appello ha omesso completamente di spiegare per quale ragione l’operato diligente dei medici non avrebbe consentito l’eliminazione o quanto meno la riduzione del danno subito dal COGNOME. Di certo, una simile affermazione non può derivare da quel dato statistico, proprio perché di molto inferiore al 50 + 1.

In conclusione, la sentenza non sfugge alla censura perché:

(-) se la minore probabilità dell’efficacia dei trattamenti dipende dalla percentuale del 20% dei casi di TVP inevitabile, la motivazione è irriducibilmente illogica;

(-) se la minore probabilità dell’efficacia dei trattamenti dipende da altri fattori, la sentenza manca del tutto di motivazione, in quanto la Corte ha omesso del tutto di indicare le ragioni.

* * * * * * * *

Vi è poi un altro aspetto che denota la manifesta illogicità della motivazione. Difatti, la Corte dopo aver riconosciuto l’imperizia consistita nel ritardo diagnostico e terapeutico, ha escluso il nesso di causalità con “il peggioramento della patologia occlusiva venosa e di conseguenza degli esiti oggi rilevabili” (pagg. 14-15).

Ciò è stato affermato, come abbiamo visto sopra, sia perché non era identificabile la sede di formazione del trombo, sia perché in un apprezzabile numero di casi la TVP si verifica ugualmente.

Analizziamo sillogisticamente il ragionamento fatto dalla Corte:

  1. i medici sono intervenuti tardivamente;
  2. ma poiché non si sa dove si è formato il trombo;
  3. e poiché in certi casi la TVP si verifica comunque,
  4. quindi, non c’è prova che il peggioramento dipende dalla tardiva diagnosi e cura.

Non esiste alcuna consecutio logica in queste affermazioni. Anche ammesso che la TVP fosse stata preesistente, anche ammessa l’ignoranza sulla sede di origine del trombo, non c’è alcuna relazione logica tra questi fatti e l’esclusione del peggioramento delle condizioni di salute a causa dell’accertato colpevole ritardo diagnostico e terapeutico.

La motivazione sarebbe stata logica se la Corte avesse affermato:

  1. i medici sono intervenuti tardivamente;
  2. ma anche intervenendo tempestivamente le conseguenze sarebbero state identiche;
  3. quindi, non c’è nesso di causalità tra ritardo e conseguenze.

È evidente la confusione tra due piani completamente diversi e cioè l’insorgenza della patologia e il suo aggravamento.

Va qui ricordato nuovamente quanto scrisse il Tribunale a pag. 14 e 15: «Ben 5 i giorni trascorsi “a bocce ferme”, a situazione clinica immutata, senza alcun aggiornamento delle terapie cliniche; l’attore si è trovato sottoposto ad una mera riduttiva visita neurologica. Dall’8.03.2002 (all’11.03.2002), non figurano annotazioni nel diario clinico riferibili ai giorni 09.03.2002 e 10.03.2002; la prima indicazione terapeutica compare soltanto alle h.21 dell’11.03.2002. “Idem” per il diario infermieristico. Tardiva, soltanto il 14.03.2002, l’”ecografia” effettuata presso il Nosocomio Umberto I di Torrette».

Per quale ragione la tempestiva diagnosi e cura non avrebbe consentito nemmeno una riduzione delle conseguenze? A questa domanda fondamentale la Corte di Appello di Ancona non ha dato risposta.

 

Pertanto, anche sotto tale aspetto la motivazione è logicamente scorretta.

 

9° MOTIVO DI RICORSO IN VIA SUBORDINATA RISPETTO AL 7° E ALL’ 8°

VIOLAZIONE DELL’ART. 116 C.P.C., 40 e 41 c.p., 2043, 1218 C.C., IN RELAZIONE ALL’ART. 360 N. 3 c.p.c. PER TRAVISAMENTO DELLA PROVA.

In via ulteriormente subordinata, si articola il presente. Nel momento in cui il giudice d’appello ha ritenuto maggiormente probabile la preesistenza della TVP sulla scorta del dato statistico del 20% riportato nella relazione della dott.ssa Sc., ha travisato completamente la risultanza della prova, che se fosse stata valutata correttamente avrebbe dovuto condurre al riconoscimento del nesso di causalità tra imperizia, evento lesivo ed evento dannoso.

Valgono le stesse considerazioni sollevate nel II e IV motivo.

Alla luce di quanto precisato dalla S.C., pertanto, anche dopo le modifiche del 2012, è possibile denunciare il vizio di legge per violazione dell’art. 116 c.p.c. allorquando la “valutazione non prudente” della prova abbia determinato una errata ricostruzione del fatto e quindi un’erronea applicazione della norma di diritto. Non è pertanto impedito alla Suprema Corte di accertare il travisamento della prova o la valutazione non prudente, quando questo sia (a) grave (b) sia determinante ai fini della risoluzione della questione di fatto e (c) abbia indotto il giudice ad applicare erroneamente una norma di diritto.

Nel caso di specie, l’aver ritenuto che il dato statistico del 20% di casi di TVP imprevedibile ed inevitabile faccia ritenere come maggiormente probabile proprio una simile evenienza, e dunque irrilevante il ritardo con cui i sanitari diagnosticarono la TVP, con conseguente esclusione del nesso di causalità e quindi della responsabilità, rende evidente il vizio in cui è incorso il giudice. Se avesse valutato prudentemente la prova avrebbe ricostruito diversamente la quaestio facti, pronunciandosi favorevolmente sul nesso di causalità e dunque sulla domanda.

* * * * * * * *

SULL’APPELLO INCIDENTALE RIMASTO ASSOBITO

Il sig. COGNOME Mirco aveva formulato appello incidentale, rimasto assorbito. Si riformula lo stesso, nell’eventualità che l’On.le Corte ritenesse di poter decidere nel merito.

Il Giudice di primo grado ha omesso di pronunciare in ordine alla domanda di risarcimento del danno emergente costituito dalle spese mediche, sanitarie e di perizia sostenute dall’attore.

Tali spese, come documentato in primo grado, ammontavano ad € 6.561,11 sino al 22/5/2007, data di deposito della prima memoria ex art. 184 c.p.c.

Alle stesse deve aggiungersi l’ulteriore esborso di € 4.171,11 sostenuto dal sig. COGNOME in epoca successiva a tale data.

Per agevolare la ricostruzione dei numerosi pagamenti effettuati dall’appellato si era allegato al fascicolo d’appello tutti i giustificativi di spesa (compresi quelli già prodotti in primo grado), divisi per singolo anno di competenza (v. doc. 15-24 fascicolo di appello Avv. Donato C.).

Si insta pertanto perché l’Ecc.ma Corte adita, laddove decida nel merito, condanni i convenuti a rifondere al Sig. COGNOME anche tale importo (ammontante complessivamente ad € 10.732,22), maggiorato di interessi legali dal dovuto al saldo effettivo.

Oltre a ciò, il Giudice di primo grado aveva ritenuto la somma liquidata a titolo di risarcimento del danno da ridotta capacità lavorativa specifica come comprensivo anche del danno da perdita di chances.

L’assunto, nel caso di cui ci si occupa, non può essere condiviso.

Come confermato dall’elaborato peritale a firma del Dott. Leonardo Sa., infatti, il maggior danno biologico cagionato al Sig. COGNOME dalla malpratica subita ha determinato a carico dell’odierno comparente (già agente di commercio addetto alla promozione ed alla vendita di vetture BMW) una invalidità lavorativa specifica pari al 25%, tradotta in primo grado nell’equivalente monetario di € 56.420,63.

Tale importo corrisponde alla ridotta capacità produttiva di reddito del Sig. COGNOME con riferimento al lavoro dallo stesso svolto al momento dell’infortunio, ma non tiene conto delle concrete prospettive di carriera del danneggiato.

Come ampiamente dedotto in I grado, stante la giovane età del Sig. COGNOME, la flessibilità lavorativa dello stesso e le capacità professionali rapidamente acquisite, l’odierno ricorrente poteva certamente aspirare a divenire Direttore Commerciale di una concessionaria BMW o Delegato Commerciale di BMW ITALIA S.p.A. con redditi stabili di circa 90.000,00 euro lordi l’anno, oltre  benefits aziendali.

Purtroppo, in seguito alla malpratica sanitaria subita, lo stesso non ha più potuto garantire flessibilità negli spostamenti e negli orari e, a causa della limitata mobilità, dei continui controlli medici, della specifica dieta giornaliera, della necessità di assumere farmaci, non ha più potuto attendere alla gratificante attività di promozione e vendita di autovetture di prestigio.

Dal 9/1/2006 al 16/7/2007 il Sig. COGNOME ha infatti lavorato come agente di commercio per CartaSì S.p.A.

Dopo un periodo di inattività, in data 20/2/2008 l’appellato ha sottoscritto un nuovo mandato come agente della American Express Service Europe Limited e, in data 1/3/2008 è divenuto agente anche della ………………………… S.r.L. (doc 25 e 26 fascicolo appello Avv. D. C.).

Nonostante l’impegno profuso dal Sig. COGNOME, i lavori cui lo stesso ha successivamente tentato di dedicarsi, hanno avuto carattere saltuario e gratificazioni economiche del tutto altalenanti (cfr. andamento delle denunce dei redditi allegate al fascicolo d’appello doc. 12-13-14).

Si chiede dunque che l’Eccellentissima Curia adita, in parziale riforma del capo di sentenza in esame, qualora ritenga di poter decidere nel merito, condanni gli appellanti a risarcire all’odierno deducente anche il danno da perdita di chances dallo stesso subito, determinandone l’ammontare in via equitativa.

Si veda, sul punto, Cass. Civ. 08/1690, ove è affermato il principio secondo cui: “In caso di illecito lesivo dell’integrità psico – fisica della persona, deve essere riconosciuto al danneggiato il risarcimento del danno patrimoniale futuro quale conseguenza probabile della subita invalidità permanente; trattasi, infatti, di danno che, proiettandosi nel futuro, è da valutare su base prognostica e, dunque, il danneggiato fra le prove può avvalersi anche delle presunzioni semplici; sicché, provata la riduzione della capacità di lavoro specifica, se essa è di una certa entità e non rientra tra i postumi permanenti di piccola entità, (cd. micropermanenti, le quali non producono danno patrimoniale, ma costituiscono mere componenti del danno biologico), è possibile presumersi che anche la capacità di guadagno risulti ridotta nella sua proiezione futura, qualora la vittima già svolga un’attività o presumibilmente la svolgerà”.

 

Per i sopra esposti motivi, lo scrivente difensore rassegna le seguenti

CONCLUSIONI

Piaccia all’Ecc.ma Corte accogliere il presente ricorso e per l’effetto cassare la sentenza n. 196/2016 emessa dalla Corte di Appello di Ancona il 16/12/2015, depositata in cancelleria il 15/2/2016, con riserva, in caso di accoglimento del presente ricorso con rinvio, di riproporre l’appello incidentale, rimasto assorbito, davanti al giudice di rinvio. In caso di cassazione con decisione nel merito, piaccia alla Corte accogliere l’impugnazione incidentale rimasta assorbita e qui riproposta.

Con vittoria di spese, compensi, rimborso forfettario, iva e cap come per legge.

Produrrà:

  • Copia autentica sentenza corte d’appello di Ancona n. 196/2016;
  • Copia autentica sentenza corte d’appello di Ancona n. 196/2016 notificata in data 16/6/2016;
  • Nota richiesta trasmissione fascicolo alla Cancelleria della Corte d’Appello di Ancona;
  • Ricorso e procura speciale notificato telematicamente e tramite Ufficiale Giudiziario, con ricevute telematiche e cartoline di ritorno (ove notificato a mezzo posta);
  • Copia sentenza di primo grado Tribunale di Ancona n. 1009/2009 anche in formato dattiloscritto;
  • Comparsa di costituzione e risposta giudizio di primo grado Avv. Paolo P. quale procuratore difensore di PA., GA., Clinica V. AD. S. S.;
  • Comparsa di costituzione in appello Avv. D. C. quale procuratore difensore di COGNOME Mirco;
  • Relazione dott. Anna Rita Sc. (depositata in primo grado da parti convenute con doc. n. 4);
  • Relazione dott. Donatella Fe. (depositata in primo grado da parti convenute con doc. n. 5);
  • Visura camera ISTITUTO DI RIABILITAZIONE S. S. S.R.L.
  • Fascicolo di secondo grado contenente anche atti e documenti della fase inibitoria nonché il fascicolo di primo grado.
  • Autorizzazione alle notifiche in proprio.

Senigallia/Roma, lì

Avv. Mirco Minardi

 

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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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