Osservazioni in tema di inadempimento dell’avvocato

Redazione Lexform

Di Gianluca Monterisi

Sulla non necessità della dimostrazione di un danno per negare il diritto al compenso

L’inadempimento di un contratto relativo a prestazioni professionali di un avvocato è costituito, ovviamente, non dal mancato raggiungimento del risultato auspicato dal committente-creditore, bensì da una condotta del professionista-debitore inferiore agli standards medi di perizia e diligenza della relativa categoria.

Coerentemente con tale premessa, si dovrebbe giungere alla conclusione che una qualsiasi attività caratterizzata da una diligenza inferiore alla media professionale costituisca quantomeno un inesatto adempimento, il che comporterebbe la possibilità di sollevare un’eccezione d’inadempimento (nei limiti della buona fede, e quindi per inesattezze significative e rilevanti), o di risolvere il contratto professionale qualora l’inadempimento non abbia scarsa importanza rispetto all’interesse del committente.

Pur nella loro ontologica diversità, eccezione d’inadempimento e risoluzione divengono, in subiecta materia, rimedi sostanzialmente intercambiabili (e sovente confusi dalla giurisprudenza), che hanno il medesimo effetto di determinare la perdita del compenso, e sottoposti – di fatto – allo stesso presupposto poiché è sicuramente contrario alla buona fede rifiutare la propria controprestazione per inadempimenti di scarsa importanza.

La giurisprudenza pressoché unanime, però, subordina l’esperibilità di detti rimedi e la perdita del diritto al compenso professionale, non alla mera negligenza, imperizia ed imprudenza professionale, bensì al fatto che ciò abbia pregiudicato la possibilità di esito favorevole della lite.

Quanto sopra comporta che non ci può essere inadempimento tale da giustificare la perdita del compenso in assenza di danno, per cui anche se la domanda o l’eccezione del committente-debitore sia volta solo a “paralizzare” la richiesta di compenso proposta dall’avvocato negligente, il Giudice dovrà scrutinare l’esistenza di un danno: “L’assunto del ricorrente è che la Corte d’appello avrebbe deciso su una domanda non proposta nei confronti del professionista, e segnatamente quella di danni, atteso che oggetto della controversia era unicamente la valutazione della negligenza del difensore … e del suo diritto a non corrispondere alcun compenso per la detta attività professionale, e quindi anche del diritto ad ottenere la restituzione del compenso corrisposto … Con la conseguenza che, dunque, il Tribunale prima e la Corte d’appello poi non avrebbero dovuto in alcun modo dovuto svolgere alcun accertamento in ordine alla prova del dannoTale assunto non può essere condiviso … l’eccezione d’inadempimento, ai sensi appunto dell’articolo 1460 c.c., può essere opposta dal cliente all’avvocato che abbia violato l’obbligo di diligenza professionale purché la negligenza sia stata tale da incidere sugli interessi del cliente … Sicché, ai fini del riscontro della proporzionalità tra i rispettivi inadempimenti, essenziale per la fondatezza dell’exceptio non rite adimpleti contractus, legittimamente il cliente rifiuta di corrispondere il compenso all’avvocato quando costui abbia espletato il proprio mandato incorrendo in omissioni dell’attività difensiva che, sia pur sulla base di criteri necessariamente probabilistici, risultino tali da aver impedito di conseguire un esito della lite altrimenti ottenibile (in tal senso, Cass. n. 11304 del 2012; Cass. n. 6967 del 2006; Cass. n. 5928 del 2002)” (così la recente Cass. Civ. 22/03/2017 n. 7309).

Simili arresti presuppongono l’individuazione dello “interesse” del committente-creditore di cui all’art. 1455 c.c. nel conseguimento dell’esito favorevole della lite, e non nella condotta professionale diligente in sé, attività puramente strumentale (ancorché non sufficiente) all’ottenimento del risultato sperato.

Il risultato programmato ed auspicato dal committente-creditore, quindi, pur estraneo al “perimetro” della prestazione dovuta, assume rilevanza per valutare se l’inadempimento di quella medesima prestazione rivesta quell’importanza tale da giustificare una domanda di risoluzione o legittimare, escludendo la contrarietà a buona fede, l’eccezione d’inadempimento.

In altre parole, mentre il “risultato” è del tutto irrilevante per valutare l’adempimento dell’obbligazione professionale dell’avvocato, diventa criterio fondamentale, invece ed in maniera un po’ contraddittoria, per accertare la rilevanza dell’inadempimento, importanza – come visto – da escludersi in assenza di un danno, consistente nell’aver pregiudicato l’ottenimento del risultato altrimenti conseguibile con una probabilità maggiore rispetto all’insuccesso (il c.d. criterio del “più probabile che non”).

Simili conclusioni, seppur autorevoli ed astrattamente congrue con il dato normativo, non appaiono totalmente condivisibili, necessitando di alcuni correttivi.

Ipotizziamo, ad esempio, che una controversia condotta da un “avvocato modello” con la diligenza dovuta abbia una probabilità di avere esito positivo pari al 49%, in questo caso il professionista, secondo la tesi sopra illustrata, avrebbe sempre diritto al compenso a prescindere dall’esattezza del suo adempimento, con l’effetto paradossale di legittimare l’inadempimento (alterando il rapporto sinallagmatico ed il concetto stesso di “vincolo obbligatorio”), e disincentivare la diligenza e la perizia proprio nel caso in cui sono più necessarie, dovendo compensare le minori possibilità di successo della controversia.

Un sistema in cui il cittadino sia tutelato contro l’inadempimento del proprio patrocinatore solo qualora la sua pretesa (secondo un giudizio prognostico, intrinsecamente privo del carattere di certezza se non relativa) abbia probabilità di accoglimento superiori a quelle di un suo rigetto, ha indubbi riflessi sulla violazione del suo diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Costituzione, che spetta, infatti, anche a chi proponga azioni che si rivelino poi infondate, salvo il caso limite di azioni temerarie o emulative, ovvero comunque manifestamente infondate, che pregiudicano il contrapposto bene costituzionale della ragionevole durata dei processi e dell’efficienza della giustizia in generale (significativa, in tal senso, l’inammissibilità, in siffatti casi, dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato).

Una possibile soluzione per ovviare a tali possibili inconvenienti è, a giudizio di chi scrive, “degradare” l’esito positivo della controversia da interesse giuridico dedotto in contratto a semplice “motivo” soggettivo del committente, e perciò irrilevante, nonché conseguentemente inidoneo a costituire il parametro di valutazione dell’importanza dell’inadempimento ai fini della risoluzione (o della legittima proposizione dell’eccezione d’inadempimento).

Uno scopo soggettivo (l’esito positivo della controversia) che per definizione dipende da fattori esterni e non controllabili, parzialmente indipendenti dalla diligenza del professionista-debitore e dall’espletamento della sua prestazione, non può che essere estraneo alla causa del contratto, pur intesa come “causa concreta” ovverosia “sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare, e cioè come funzione individuale del singolo, specifico contratto, a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto, fermo restando che detta sintesi deve riguardare la dinamica contrattuale e non la mera volontà delle parti” (Cass. Civ. 08/05/2006 n. 10490).

L’interesse che il contratto di patrocinio è diretto a realizzare non può essere la vittoria della controversia (finalità soggettiva del committente irrealizzabile con il solo contratto), ma la difesa della parte, ovverosia il compimento di tutte quelle attività idonee ad attuare e concretare il generico ed astratto diritto di agire in giudizio e difendersi sancito dal già citato art. 24.

Il committente-creditore può, quindi, contrattualmente esigere la soddisfazione del proprio interesse (non a vincere, ma) a che le sue pretese siano correttamente sottoposte al vaglio dell’Autorità giudiziaria e successivamente istruite, illustrate ed argomentate in maniera proceduralmente corretta, in modo tale che l’aleatorietà della decisione sia contenuta entro gli ordinari limiti “fisiologici”, senza che concorrano fattori che potevano essere eliminati tramite una condotta consona agli ordinari canoni di diligenza professionali.

Così riparametrato l’interesse, l’accertamento della non scarsa importanza dell’inadempimento viene correttamente sganciato da quello del possibile ulteriore danno conseguente: l’aver negligentemente ampliato, in maniera significativa, il margine di aleatorietà dell’accertamento della fondatezza delle pretese del committente-creditore, a prescindere dal fatto che comunque detto margine fosse già superiore al 50% (purché non prossimo alla certezza del rigetto), lede comunque in maniera importante l’interesse dedotto in contratto, volto appunto a preservare ed ampliare, nei limiti degli aspetti dominabili dalla condotta diligente del professionista, le chances di vittoria.

Simile impostazione, suscettibile di trasformare l’obbligazione dell’avvocato da “di mezzi” a “di risultato” (in cui il risultato è – appunto – il contenimento massimo dei fattori di alea), appare preferibile, non frustrando il diritto di difesa (tramite la disincentivazione di fatto dell’adempimento) di quelle posizioni basate su tesi giuridiche d’avanguardia (per cui allo stato minoritarie), ovvero su accertamenti probatori complicati e difficili, né creando ingiustificabili zone di impunità per la categoria dei debitori-avvocati.

 

 


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