Nuovo appello, fac-simile. Violazione di legge processuale consistente nel rilievo di una eccezione di parte sollevata tardivamente

Mirco Minardi

Il Tribunale ha accolto l’eccezione di prescrizione, nonostante il convenuto si fosse costituito oltre il termine previsto dalla legge (19° giorno prima dell’udienza).

 

CORTE DI APPELLO DI ANCONA

ATTO DI CITAZIONE

Il sottoscritto Avv. ….., codice fiscale …….., indirizzo di p.e.c. ……..@pec-……, in qualità di procuratore e difensore di ….omissis ……. tutti elettivamente domiciliati presso lo studio dello scrivente difensore, sito in ….., via ……n. …., fax presso cui effettuare le notifiche ……., come da delega a margine del presente atto rilasciata da …………………..

CITA

Omissis, residente in ……….. via …………… codice fiscale ……..;

A COMPARIRE

innanzi alla Corte di Appello di Ancona, per l’udienza del giorno ………………… ore 09.00 e seguenti, con invito a costituirsi almeno 20 giorni prima di tale udienza nei modi, nei termini e nelle forme di legge, ai sensi e per gli effetti dell’art. 166 c.p.c. e con l’avvertimento che in caso contrario incorrerà nelle decadenze di cui all’art. 167 c.p.c., 38 c.p.c., ove ritenuto applicabile, e 343, 345, 346 c.p.c. (appello incidentale, riproposizione di domande ed eccezioni non accolte) e con avvertenza che in mancanza si procederà in loro contumacia

PER L’IMPUGNAZIONE IN APPELLO

Della sentenza n. ….., emessa dal ………….in data ……., non notificata

I

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Omissis

II

LA SENTENZA DI PRIMO GRADO

Omissis

III

PARTI DELLA SENTENZA CHE SI INTENDONO IMPUGNARE

Omissis

IV

MOTIVAZIONE DELL’APPELLO

1. SULL’ACCOGLIMENTO DELLA ECCEZIONE DI PRESCRIZIONE SOLLEVATA TARDIVAMENTE DAL CONVENUTO

Il Tribunale ha rigettato la domanda attorea, accogliendo l’eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto, così commettendo una grave violazione di legge.

E’ difatti principio assolutamente pacifico in giurisprudenza quello secondo cui “per i termini a ritroso la scadenza in un giorno festivo determina l’anticipazione e non la posticipazione della scadenza stessa” (v. tra le più recenti v. Cass. 4792/2012).

Nell’atto di citazione ritualmente notificato, l’udienza era stata fissata per il giorno 21/11/2011, pertanto, ai sensi dell’art. 166 c.p.c., il termine di costituzione in giudizio scadeva il giorno 31 ottobre 2011, essendo il 1° novembre giorno festivo. Il convenuto, al contrario, si è costituito il giorno 2/11/2011 e dunque 19 giorni prima dell’udienza.

Pertanto, la costituzione de qua era tardiva, con tutte le conseguenze previste dall’art. 167 c.p.c.. Il secondo comma di detta norma, infatti, prevede l’onere per il convenuto di sollevare le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio con la comparsa di costituzione tempestivamente depositata. In caso contrario si verifica una decadenza (ai sensi dello stesso secondo comma).

L’eccezione di prescrizione, come a tutti noto, è la più tipica delle eccezioni riservate alla parte, stante l’inequivocabile tenore dell’art. 2938 c.c. ai sensi del quale “il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta”.

Il convenuto, dunque, costituendosi tardivamente era decaduto dalla possibilità di eccepire l’intervenuta prescrizione del diritto attoreo, né il giudice poteva rilevarla d’ufficio.

Peraltro, l’eccezione di tardività era stata tempestivamente sollevata dalla difesa dell’attore all’udienza del 21/11/2011, fissata per la trattazione della causa. Ciò, peraltro, ad abundantiam, atteso che, come è noto, la tardività della costituzione e della conseguente eccezione di prescrizione è rilevabile d’ufficio dal giudice (v. Trib. Teramo, 20/10/2009), stante l’indisponibilità delle preclusioni.

2. SULLA RILEVANZA DELLA VIOLAZIONE DI LEGGE

Il convenuto, nel costituirsi in giudizio, non ha contestato l’originaria esistenza del credito, ma si è limitato  esclusivamente ad eccepire l’intervenuta prescrizione. E’ pertanto evidente la rilevanza della violazione di legge denunciata con il presente atto, in quanto qualora il giudice avesse correttamente dichiarato la tardività di detta eccezione, per i motivi sopra esposti, avrebbe di seguito dovuto accogliere la domanda attorea di condanna, non avendo il convenuto sollevato ulteriori eccezioni impeditive, modificative o estintive.

Per le ragioni sopra esposte, lo scrivente difensore rassegna le seguenti

CONCLUSIONI

Omissis

 


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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7 commenti:

  1. Dario

    Se una sentenza ha accolto un opposizione a d.i. nel senso di ridurre l’importo indicato nel decreto, l’opposto può proporre appello e contestualmente
    avviare l’esecuzione della gravata sentenza per la parte di credito riconosciuta? oppure, come mi è stato riferito, l’esecuzione equivale ad implicita acquiescenza e, conseguentemente, impedirebbe la proposizione del gravame?
    Grazie

  2. Silvia

    Buongiorno Ho bisogjno del suo aiuto!!

    Mio papa si è fatto fregare dal commune un terreno anni fà e non ancora pagato. Dopo tantissimi anni ancora la causa non è stata risolta…

    Le ultime scuse sono:
    1) La informo che la trattazione dell’appello è stata rinviata all’udienza del 26/05/2016, in quanto la Cancelleria della Corte di Appello non aveva ancora acquisito il fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado.
    Questa acquisizione è indispensabile per potere andare avanti nella causa ed i ritardi sono imputabili al fatto che la Sezione Distaccata di Siderno (presso la quale si è svolto il primo grado del giudizio), è stata soppressa con accormapento al Tribunale Civile di Locri, presso il quale sono confluiti tutti i fascicoli e documenti relativi a detta sezione.

    2) la causa oggi è stata rinviata al 10/11/2016 per la trattazione dell’appello e sempre per l’acquisizione del fascicolo di primo grado, ossia relativo al giudizio che si è svolto a Siderno, non avendo ancora provveduto la cancelleria del Tribunale di Locri. Purtroppo questi sono i tempi della giustizia, dettati dai giudici, sui quali, ahimè, gli avvocati non hanno potere.

    Mi sà spiegare in modo semplice perchè I termini giuridici sono complicati “non aveva ancora acquisito il fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado”

    La ringrazio tantissimo!

  3. Michele Tarantino

    Con il primo grado di giudizio venivo assolto con formula piena per alcuni capi di imputazione mentre per altri venivo condannato per peculato. Contestualmente venivo sospeso dal lavoro dall’Ente Comune con retribuzione ridotta ad assegno alimentare pari al 5O%. Successivamente in appello la sentenza veniva riformata dihiarando la Corte non doversi procedere in ordine al relativo reato in quando estinto in data antecedente a quella della condanna inflitta in primo grado e per l’effetto revoca le statuzioni civili contenute in ques’ultima. Si chiede gentilmente se si ha diritto alla restituzione delle somme dello stipendio non percepite. Considerando che in primo grado avevo già riportato per altri capi di imputazione l’assoluzione con formula piena grazie

  4. Carlo Giusti

    La sentenza di appello riforma parzialmente quella del tribunale, dispone sulle spese di lite ma nulla dice riguardo le spese del giudizio di primo grado. Che fine fanno tali ultime spese ? Grazie




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