La favola (triste) del fatto, della norma e del princìpio

Mirco Minardi

C’era una volta il fatto, la fattispecie e la norma. Tutti e tre andavano d’amore e d’accordo.

Il fatto entrava nel processo attraverso l’enunciazione della parte. Così facendo diventava fattispecie concreta. Il giudice esaminata la fattispecie concreta ricercava nel catalogo delle disposizioni la norma. Poteva anche non trovarla, in tal caso poteva ricorrere all’analogia, laddove riscontrava l’esistenza di disposizioni in casi simili o materie analoghe. Talvolta una norma poteva apparire un po’ stretta, e allora poteva ricorrere all’interpretazione estensiva.

Così facendo il giudice applicava la legge.

Poi arrivarono i princìpi. I giudici stabilirono che nell’ordinamento esistono dei princìpi che, pur non contenendo una fattispecie, esprimevano giudizi di valore tali che il giudice poteva “creare” la norma. Ovvio, non lo dissero così apertamente, non erano così sciocchi.

Ad esempio, dal principio del giusto e della ragionevole durata del processo, il giudice poteva creare una nuova norma di questo tenore: “È vietato il frazionamento delle domande. È inammissibile la domanda per un credito frazionato. La “norma” sul credito frazionato si applica anche nel caso in cui diverso è il petitum”.

Alcuni anni fa, un giudice di Tivoli si trovò di fronte ad un dilemma. Doveva riconoscere il doppio della caparra confirmatora al compratore, ma essendo questa di ammontare quasi quanto il prezzo intero, così facendo lo avrebbe arricchito ingiustamente. Poiché la sua coscienza gli impediva di far questo, andò a bussare al portone della Consulta e disse: Eccellentissimi Giudici, mi trovo in questa situazione. Ritengo di dover ridurre ad equità la caparra, ma l’art. 1385, secondo comma, c.c., non me lo consente. D’altra parte, il 1384, in tema di riduzione della penale, è norma eccezionale. Perché non mi dichiarate l’incostituzionalità della disposizione ai sensi dell’art. 3 della Cost.?

Ebbene, i signori magistrati della Consulta gli risposero pressappoco così (ord. 248/2013): Caro piccolo giudice di Tribunale di Tivoli, ma non ti sei accorto che esiste il principio di solidarietà ex art. 2 della Costituzione? Non ti sei accorto che esiste una norma che parla di buona fede contrattuale (art. 1375 c.c.)? Ebbene, combinando il principio con la norma, tu puoi magicamente dichiarare la nullità della clausola ex art. 1418 c.c.! Figlio caro, non hai dunque bisogno di noi, va’ (e dichiara la nullità).

E fu così che il principio partorì la norma; art. 1385, IV comma fantasma, c.c.: E’ nulla la clausola che prevede una caparra confirmatoria, qualora il giudice la ritenga manifestamente eccessiva. La nullità è rilevabile d’ufficio“.

Nel frattempo, però, nel Palazzaccio i giudici (sent. 14776/2014) continuavano ad affermare: “dura lex, sed lex, ergo la somma a titolo di caparra non può essere diminuita come la penale”.

Si badi bene, non che la Cassazione fosse contraria a creare norme da princìpi, semplicemente in quel caso non le andava. Per quale ragione non le andava? Perchè no. Punto.

Fu così che piano, piano, i giudici iniziarono a creare le norme e il potere giudiziario, ben presto, divenne paranormativo.

Finisce qui la favola triste della giornata. Peccato che sia storia vera.


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.


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