Il termine di prescrizione dell’azione disciplinare nei confronti degli avvocati tra vecchie e nuove norme

Mirco Minardi

Il termine di prescrizione dell’azione disciplinare nei confronti degli avvocati oggi è di 6 anni, aumentabile fino ad un quarto in caso di una o più interruzioni.

Nel precedente regime, il termine era di 5 anni, ma ogni interruzione comportava l’inizio di un nuovo termine quinquennale.

Molto spesso, gli avvocati incolpati ricorrono in Cassazione per denunciare l’intervenuta prescrizione in base alla nuova normativa, seppure il fatto sia stato commesso sotto la vecchia disciplina.

Nel far ciò invocano il principio della applicazione della disposizione più favorevole, anche se successiva, prevista dall’art. 65, comma 5, legge 242/2017. In Cassazione trovano però un muro non superabile, che oggi si rinforza con una sentenza che affronta ex professo l’argomento (9558/2018).

“Il 5 comma dell’art. 65 della nuova legge professionale recita, testualmente, nella sua ultima parte: “… L’entrata in vigore del codice deontologico determina la cessazione di efficacia delle norme previgenti anche se non specificamente abrogate. Le norme contenute nel codice deontologico si applicano anche ai procedimenti disciplinari in corso al momento della sua entrata in vigore, se più favorevoli per l’incolpato”.

Al riguardo sono emersi orientamenti non del tutto convergenti nella giurisprudenza di queste sezioni unite.

Isolato è rimasto l’indirizzo che riferisce anche alla prescrizione la norma del nuovo codice deontologico (Cass., sez. un., ord. 27 ottobre 2015, n. 21829).

4.- In seno all’orientamento prevalente, che, invece, esclude dall’ambito di applicazione della disposizione l’istituto della prescrizione, s’individuano impostazioni non coincidenti.

La prima (inaugurata da Cass., sez. un., 20 maggio 2014, n. 11025, seguita da 2 febbraio 2015, n. 1822 e 16 novembre 2015, n. 23364) assume come presupposto che le sanzioni disciplinari delle quali si discute abbiano natura e sostanza amministrativa.

Si rileva quindi che il precetto della disposizione è dedicato unicamente al nuovo codice deontologico, sicchè, lungi dall’investire l’intero impianto dell’ordinamento professionale disciplinare, esso si rivela univocamente improntato a regolare esclusivamente la successione nel tempo delle norme del previgente e di quelle dell'(allora) emanando nuovo codice deontologico (e delle ipotesi incriminatrici a esse rispettivamente correlate).

Di qui si trae la conseguenza che per tutti gli ulteriori profili dell’ordinamento disciplinare che non trovano la relativa fonte regolamentare nel codice deontologico (e, quindi, per la prescrizione, che è regolata da disposizione legale), resta operante il criterio generale dell’irretroattività delle norme in tema di sanzioni amministrative.

Criterio generale, che risente della qualificazione degli illeciti, in particolare di quelli sanzionati in via amministrativa, espressione della discrezionalità legislativa, la quale giustifica, sul piano sistematico, la pretesa di potenziare l’efficacia dissuasiva della sanzione, eliminando per il trasgressore ogni aspettativa di evitare la sanzione grazie a possibili mutamenti legislativi (Corte cost. 20 luglio 2016, n. 193).

5.- In base a una diversa prospettiva (espressa da Cass., sez. un., 16 luglio 2015, n. 14905, seguita da 7 dicembre 2016, n. 25054), pure si giunge alla medesima conclusione.

Ma lo si fa richiamando la sentenza con la quale la Corte costituzionale (Corte cost. 22 luglio 2011, n. 236) ha stabilito che il principio di retroattività in mitius, riconosciuto dalla Corte Europea di Strasburgo sulla base dell’art. 7 Cedu, non può riguardare le norme sopravvenute che modificano, in senso favorevole al reo, la disciplina della prescrizione, con la riduzione del tempo occorrente perchè si produca l’effetto estintivo del reato.

L’inapplicabilità del principio postula quindi un diverso presupposto, ossia l’idoneità della misura, benchè qualificata come amministrativa in base all’ordinamento interno, ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale della CEDU.

5.1.- Ciò perchè la Corte costituzionale ha stabilito che il principio di retroattività in mitius consacrato dall’art. 7 della CEDU concerne le sole norme che prevedono i reati e le relative sanzioni e non già quelle che regolano la prescrizione; laddove il principio regolato dall’art. 2 c.p., comma 4, “riguarda ogni disposizione penale successiva alla commissione del fatto, che apporti modifiche in melius di qualunque genere alla disciplina di una fattispecie criminosa, incidendo sul complessivo trattamento riservato al reo”, ivi compresa, quindi, quella concernente la disciplina della prescrizione.

Difatti, quella Corte ha anche da ultimo precisato (con ord. 26 gennaio 2017, n. 24) che la prescrizione del reato ha rilievo sostanziale in quanto definisce un elemento tipico del reato, là dove incide sulla punibilità della persona; e questa natura sostanziale comporta che essa rientri nello specchio applicativo del principio di legalità.

5.2.- D’altronde, con la sentenza n. 236/11, la Corte si è limitata a stabilire che al principio di retroattività della legge più favorevole al reo stabilito dall’art. 2 c.p., comma 4, si può derogare, in relazione al termine di prescrizione, per via della legislazione ordinaria, quando ne ricorra una sufficiente ragione giustificativa; il che comporta l’operatività del principio, in mancanza di una tale deroga, sebbene l’istituto della prescrizione non formi oggetto della tutela apprestata dall’art. 7 della CEDU.

6.- Vanno, tuttavia, ribadite la natura e la sostanza amministrative delle sanzioni disciplinari e, per conseguenza, va confermato l’indirizzo più antico e prevalente della giurisprudenza di questa Corte.

Non può difatti essere riconosciuta a queste sanzioni natura punitiva in base ai criteri elaborati dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo nella storica sentenza 23 novembre 1976, relativa al caso Engel, costantemente seguiti dalla giurisprudenza, anche costituzionale (vedine il richiamo, da ultimo, in Corte cost. 2 marzo 2018, n. 43; per l’applicazione che ne fa la giurisprudenza amministrativa, cfr., tra varie, Cons. Stato 22 novembre 2017, n. 5420; in tema, anche Corte giust. 20 marzo 2018, causa C-524/15, Menci, punto 26).

6.1.- Che le sanzioni disciplinari non restino pregiudizialmente escluse dalla materia penale emerge dallo stesso caso Engel, in cui si discuteva del ricorso di alcuni militari olandesi ai quali erano state appunto inflitte sanzioni disciplinari che incidevano sulla libertà personale: sanzioni ritenute non penali rispetto ai primi tre ricorrenti, in ragione della loro relativa brevità, e soggette invece alle garanzie stabilite dall’art. 6 della CEDU quanto agli altri due, a causa della maggiore durata.

6.2.- Esse vanno quindi esaminate in concreto, alla luce dei criteri in quell’occasione fissati, alternativi e non cumulativi (benchè non si possa escludere “un approccio cumulativo quando analisi separate di ciascun criterio non rendono possibile una chiara conclusione riguardo all’esistenza di una accusa in materia penale”: Corte EDU 9 ottobre 2003, Ezeh and Connors, paragrafo 86), in virtù dei quali la natura della misura va qualificata in base:

a.- alla sua qualificazione in base al diritto nazionale;

b.- alla natura stessa della misura;

c.- alla natura e al grado di severità della sanzione (come ribadito, da ultimo, dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo, grande camera, 15 novembre 2016, A e B. contro Norvegia).

In base al criterio sub a., la sanzione disciplinare è provvedimento amministrativo in base al diritto nazionale.

E a conclusioni analoghe si perviene in base a quello sub b. (ritenuto il più importante, in base a Corte Europea dei diritti dell’uomo 23 novembre 2006, grande camera, causa Jussila c. Finlandia, n. 73053/01, paragrafo 38), perchè la sanzione non è inflitta dall’autorità giudiziaria, ma da un organo amministrativo; inoltre, anche quella più grave tutela interessi specifici di una formazione sociale ristretta, non già valori primari dell’intera collettività; ancora, la sanzione non risponde, almeno direttamente, a una funzione deterrente e repressiva, bensì a una funzione inibitoria, a tutela sia degli utenti del servizio reso, dal professionista, sia del prestigio dell’ente di appartenenza.

La Corte di Strasburgo ha del resto rilevato che le procedure non si possono ritenere di natura penale nella misura in cui le autorità interne fanno in modo che la decisione rimanga in una sfera puramente amministrativa (Corte EDU 16 settembre 2007, Moullet c. Francia, a proposito del congedo obbligatorio di un ufficiale dell’esercito conseguente a una violazione della disciplina militare, perchè rivolta a un gruppo sociale determinato).

E, in relazione anche al criterio sub c., la Corte ha negato natura penale alla sanzione della cancellazione di un avvocato dall’albo professionale, facendo leva sulla considerazione che “its aim is to restore the confidence of the public by showing that in cases of serious professional misconduct the Bar Association will prohibit the lawyer concerned from practicing” (Corte EDU 19 febbraio 2013, Mueller-Hartburg c. Austria).

Il che a maggior ragione vale nell’ipotesi in esame, in cui si discute della sanzione disciplinare della sospensione di sei mesi.

6.2.1.- Si rinviene conferma di questa impostazione in Corte EDU 8 dicembre 2015, Monaco c. Italia, relativa alla sanzione dell’espulsione inflitta a uno studente, in cui si legge che “La Corte si limita ad osservare che i fatti ascritti al ricorrente rientravano in ambito disciplinare, che la sanzione inflitta era volta manifestamente a mantenere l’ordine e la disciplina in seno all’università e che il ricorrente non rischiava di incorrere in una pena privativa della libertà o di natura pecuniaria. Pertanto, i paragrafi 2 e 3 dell’articolo 6 della Convenzione sono inapplicabili nella fattispecie”.

6.3.- A conclusioni analoghe è già giunta la giurisprudenza di questa Corte, con riguardo alle sanzioni disciplinari irrogate ai notai (Cass. 3 febbraio 2017, n. 2927, ripresa, a proposito di quelle inflitte ai lavoratori pubblici con rapporto contrattuale, da Cass. 26 ottobre 2017, n. 25485), nonchè, in ambito penale, in riferimento alla sanzione disciplinare della sospensione dalla professione per un periodo determinato di un medico in relazione a una falsità in un’autocertificazione (Cass. 26 aprile-26 agosto 2016, n. 35554, Labate)”.

 


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.





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