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07.09.10

Il litisconsorzio in appello: aspetti problematici (parte II)

Postato in Aggiornamenti, Diritto processuale civile @ 6:00:01 da Mirco Minardi |  

Avv. Mirco Minardi
www.mircominardi.it

2. L’appello incidentale.

Prima di iniziare l’esame della problematica è però opportuno, al fine di una migliore comprensione, spendere qualche parola sull’appello incidentale.
Anzitutto: cos’è una impugnazione incidentale? Non è certamente una impugnazione di “serie B” rispetto a quella principale. Si tratta semplicemente di una impugnazione che si innesta in un giudizio di impugnazione già pendente, semplicemente perché altri ha già proposto (rectius: iscritto a ruolo) l’impugnazione principale.

Difatti in caso di proposizione contestuale di due appelli principali diventa incidentale quello iscritto per secondo.
Pertanto, per il principio dell’unità del procedimento di impugnazione e per quello della decisione simultanea della controversia, una volta proposta l’impugnazione principale tutte le altre assumono la forma di impugnazioni incidentali e devono essere trattate nello stesso procedimento.

Per poter proporre impugnazione incidentale occorre che vi sia un interesse giuridico meritevole di tutela, pertanto non può proporre appello incidentale:

 chi è risultato totalmente vittorioso ma vorrebbe una motivazione diversa;
 in caso di soccombenza teorica, quando cioè chi ha vinto nel merito si è visto rigettare una eccezione preliminare (ad esempio di prescrizione, o di decadenza): in questo caso la parte ha l’onere semplicemente di riproporre l’eccezione non accolta e non di proporre appello incidentale ex art. 346 c.p.c.;
 chi ha già proposto appello principale.

L’appello incidentale può essere tempestivo o tardivo. Non bisogna lasciarsi fuorviare quando l’art. 334 parla di impugnazione incidentale “tardiva”. Tardiva significa che è già decorso il termine per impugnare o è stata prestata acquiescenza alla sentenza. In questo senso è tardivo, anche se ammissibile. Pertanto si dice “tempestivo” l’appello incidentale proposto prima che la sentenza sia passata in giudicato. Ma se l’appello incidentale è proposto all’udienza, anziché in comparsa, esso è inammissibile.

Per quale ragione il codice permette di impugnare nonostante l’intervenuto giudicato? Perché si vuole scoraggiare le impugnazioni cautelative, fatte cioè per evitare che ad impugnare sia solo l’altra parte, magari l’ultimo giorno quando sarebbe ormai preclusa l’impugnazione per l’altra parte. Pertanto vi è una relazione tra impugnazione principale e impugnazione incidentale tardiva, resa manifesta dal fatto che l’inammissibilità dell’impugnazione principale travolge anche quella incidentale tradiva (art. 334, secondo comma). Secondo la giurisprudenza anche la pronuncia di improponibilità e di improcedibilità dell’impugnazione principale travolge quella incidentale tardiva .

Tuttavia esiste un termine per proporre le impugnazioni incidentali, tanto tardive quanto tempestive, e cioè quello stabilito dall’art. 343: l’appello incidentale si propone nella comparsa di costituzione e risposta depositata almeno 20 gg prima dell’udienza indicata in citazione ovvero rinviata ex art. 168 bis V comma .
Sicché, qualora ci si costituisca in ritardo l’appello incidentale verrà dichiarato inammissibile.

Dunque possiamo avere:

 appello incidentale tempestivo (proposto cioè prima del passaggio in giudicato della sentenza o prima della acquiescenza e nel termine di 20 gg. prima dell’udienza);
 appello incidentale tardivo tempestivo (proposto cioè dopo il passaggio in giudicato della sentenza o della acquiescenza, ma nel termine di 20 gg prima dell’udienza);
 appello incidentale tardivo non tempestivo (proposto cioè dopo il termine di 20 gg prima dell’udienza) e come tale inammissibile.

Per il principio della equipollenza della notificazione della sentenza alla notificazione dell’impugnazione , l’appello incidentale tempestivo sarà sempre tempestivo (si perdoni il gioco di parole), in quanto il deposito della comparsa deve avvenire entro 30 gg dalla notifica dell’impugnazione principale. In altre parole, una volta notificata l’impugnazione principale l’appellato ha l’onere di proporre appello incidentale tempestivo entro il termine di 30 gg, proprio come se gli fosse stata notificata la sentenza. Decorso detto termine l’appello è da considerare tardivo (e potrà essere tempestivo o tardivo a seconda che sia proposto in comparsa depositata entro il termine di 20 gg prima dell’udienza).

L’impugnazione incidentale tardiva deve investire necessariamente i capi della sentenza già impugnati con l’impugnazione principale, o quelli dipendenti o connessi?
Per molto tempo la risposta è stata affermativa; il principio è stato incrinato da una pronuncia della Cassazione nel 1987 (sent. n. 2149) e poi definitivamente eliminato dalle S.U. (4640/89). Di recente Cass. 2 aprile 2007, n. 8212, ha ribadito che, in caso di proposizione di appello principale, anche la parte su istanza della quale è stata notificata la sentenza di primo grado può proporre appello incidentale tardivo con riguardo a qualsiasi capo, anche autonomo, della medesima sentenza.
Chi può proporre appello incidentale tardivo?

Questo privilegio, questa sorta di rimessione in termini, non vale per tutti, posto che l’art. 334 dice che possono proporre appello incidentale tardivo i seguenti soggetti:
 chi ha ricevuto l’impugnazione principale;
 chi è stato chiamato per integrare il contraddittorio in causa inscindibile o dipendente ai sensi dell’art. 331.

Sembrerebbe dunque che nelle cause scindibili non si possano proporre impugnazioni incidentali tardive. E difatti per lungo tempo questo è stato l’orientamento maggioritario della Cassazione.
Detto limite però stato superato dalla giurisprudenza (v. Cass. S.U. 24627/2007) che ha stabilito che quando l’impugnazione principale mette in discussione l’assetto degli interessi determinato dalla sentenza di primo grado, anche la parte della causa scindibile può proporre impugnazione incidentale tardiva. Ma su questo ci soffermeremo tra poco.

Appello incidentale e appello adesivo.
L’appello incidentale in senso stretto è l’appello che viene proposto per motivi diversi dall’appello principale. Tipico è il caso del vincitore che chiede la modifica della sentenza nella parte in cui non ha riconosciuto gli interessi o la rivalutazione monetaria.
L’appello incidentale si dice invece adesivo se la parte si associa alle censure dell’appellante principale e dunque non fa valere motivi diversi di impugnazione o censure a parti diverse della sentenza.
Qual è il termine ultimo per proporre appello incidentale adesivo? E’ lo stesso dell’appello incidentale, tempestivo o tardivo?
La sentenza n. 24627 del 2007 delle S.U. pareva avesse messo la parola fine anche sulla questione della proponibilità dell’appello incidentale adesivo nei termini di quello tardivo. Con detta pronuncia erano infatti stati affermati due importanti principi:
a) il primo, come abbiamo visto, che l’appello incidentale tardivo può essere proposto anche dalla parte di causa scindibile ogni qual volta l’appello principale metta in discussione l’assetto di interessi che coinvolge anche la parte della causa scindibile;
b) il secondo che l’appello incidentale adesivo può essere proposto nei termini di quello tardivo.

Si riteneva infatti da una parte maggioritaria della giurisprudenza che le regole sull’impugnazione incidentale tardiva operassero esclusivamente in tema di impugnazione incidentale in senso stretto, ossia proveniente dalla parte contro la quale è stata proposta l’impugnazione principale o che sia stata chiamata a integrare il contraddittorio (c.d. controimpugnazione) ma non quando l’impugnazione incidentale abbia contenuto meramente adesivo al ricorso principale e sia diretta a ottenere la cassazione della sentenza per le medesime ragioni fatte valere con il ricorso principale, poiché in tal caso l’interesse all’impugnazione non sorge per effetto dell’impugnazione altrui, ma deriva direttamente dall’emanazione della sentenza.
Si pensi alla sentenza di assoluzione del conducente rispetto alle richieste rivolte dai trasportati.
Dunque in tal caso ciascuna parte aveva l’onere di impugnare:
 entro il termine breve determinato dalla notifica della sentenza o dell’atto di impugnazione;
 e comunque entro il termine lungo di un anno.

Nel 2007 le SU hanno risolto il contrasto (peraltro definito apparente) stabilendo che l’impugnazione incidentale tardiva riguarda anche l’impugnante adesivo perché prevalente sul principio di stabilità del giudicato vi è l’altro principio dell’unità del giudizio di impugnazione. Pertanto, l’impugnazione incidentale tardiva è sempre ammissibile a tutela della reale utilità della parte tutte le volte che l’impugnazione principale metta in discussione l’assetto di interessi derivante dalla sentenza alla quale il coobbligato solidale aveva prestato acquiescenza, e ciò sia quando essa rivesta le forme della controimpugnazione rivolta contro il ricorrete principale, sia quando rivesta le forme della impugnazione adesiva rivolta contro la parte investita dall’impugnazione principale, e, in tal caso, anche se fondata sugli stessi motivi fatti valere dal ricorrente principale.

Affermano le S.U. che l’impugnazione incidentale tardiva va sempre concessa contro le sentenze di condanna di coobbligati solidali, anche quando le loro posizioni siano sicuramente coincidenti e non si verifichi tra esse alcun rapporto di interrelazione che dia luogo a cause dipendenti, poiché – se è vero che il coobbligato pretermesso ha diritto alla notificazione dell’impugnazione principale solo nei casi in cui la sua impugnazione non sia preclusa (per il decorso del termine) o esclusa (per acquiescenza) secondo quanto prescritto dall’art. 332 c.p.c., – qualora la notificazione dell’impugnazione principale sia avvenuta per iniziativa di parte, prescindendo dall’ordine del giudice, l’impugnazione incidentale tardiva deve ritenersi ammissibile tutte le volte che l’accoglimento dell’impugnazione principale in ordine all’an o anche solo al quantum dell’obbligazione solidale mette sempre in discussione l’assetto di interessi risultante dalla sentenza ed accettato dal coobbligato rimasto inerte poiché ne resta conseguentemente pregiudicato, in tutto o in parte, l’esercizio del suo diritto di regresso che potrebbe restare escluso o determinato in misura inferiore; essa resta perciò inammissibile quando la solidarietà deriva da titoli diversi poiché in tal caso l’impugnazione del debitore principale non ha alcuna incidenza sulla posizione del coobbligato solidale, come avviene, ad esempio, allorquando la sentenza di condanna solidale del debitore e del fideiussore venga impugnata dal fideiussore per contestare l’esistenza o la validità della garanzia personale da lui prestata.

Sennonché, di recente la giurisprudenza delle sezioni semplici è ritornata prepotentemente al passato stabilendo che l’impugnazione adesiva per poter essere considerata tempestiva deve essere proposta:
 entro 30 gg dalla notificazione della sentenza; oppure
 entro 30 gg dalla notificazione della impugnazione; e comunque
 entro il termine lungo.
Ciò sia che si tratti di causa inscindibile o dipendente sia che si tratti di causa scindibile.
La Corte (6284/2008) ha ribadito che l’impugnazione adesiva, per poter essere considerata tempestiva, non può essere proposta nei tempi di quella incidentale tardiva e subisce la stessa sorte di quella principale; pertanto: non solo l’inammissibilità della principale travolge quella adesiva, ma anche l’improponibilità . Secondo questa pronuncia una impugnazione adesiva tardiva ha la natura di atto difensivo interno che tuttavia resta condizionato dall’esito dell’impugnazione principale. La riproposizione delle difese già svolte con l’appello principale da altro litisconsorte necessario o comunque da altra parte in causa inscindibile non ha natura di appello incidentale, in quanto quelle difese sono già oggetto della devozione in sede di impugnazione e lo sono anche in funzione di una incidenza sulla posizione di chi li ripropone.

L’impugnazione incidentale tardiva può essere proposta anche nei confronti di parti processuali diverse dall’appellante principale?
Allorquando si verta in cause inscindibili o dipendenti la parte destinataria dell’appello principale può proporre appello incidentale tardivo anche nei confronti di parti diverse dall’appellante principale.
Diversamente, nelle cause scindibili l’appello incidentale tardivo può essere proposto solo nei confronti dell’appellante principale.

Esempio. Tizio conviene in giudizio il Comune di Alfa e la soc. Beta per chiedere il risarcimento dei danni pari a 1000 derivanti da occupazione di un terreno sine titulo. In primo grado ottiene una pronuncia di condanna a 80 nei confronti dei convenuti in solido. Impugna la soc. Beta solo il capo della sentenza che ha riconosciuto la propria legittimazione passiva. Tizio propone appello incidentale tardivo avverso il capo della sentenza che ha riconosciuto una cifra più bassa rispetto a quella richiesta. La Corte d’appello accoglie l’appello incidentale a riconosce un maggior risarcimento ai danni del Comune di Alfa. Ricorre in Cassazione il Comune di Alfa il quale si duole che l’appello incidentale era tardivo e non poteva investire capi della sentenza che non erano stati impugnati dall’appellante principale, trattandosi di obbligazione solidale e quindi di causa scindibile. La Cassazione accoglie il ricorso dichiarando inammissibile l’appello incidentale.
(Cass. 12327/2007)

Domani la III parte

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