Il contratto c.d. mono-firma al vaglio delle Sezioni Unite

Mirco Minardi

La prima sezione civile della Corte di cassazione, con la recente ordinanza dell’11 aprile 2017, ha rimesso al Primo presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni unite, la questione relativa al c.d. contratto mono-firma. In particolare, è stata ritenuta di massima importanza la seguente questione:
• se ai fini della validità del contratto, il requisito della forma scritta del contratto di investimento esiga, ai sensi dell’articolo 23 del d. lgs. n. 58 del 1998, accanto alla firma dell’investitore, anche la sottoscrizione dell’intermediario.

Come noto, l’articolo 23 citato prevede che “i contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento … sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti … Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”: Aggiunge il terzo comma che “la nullità può essere fatta valere solo dal cliente”.

La Corte dei diritti ha ripetutamente affermato che in mancanza del contratto di investimento in forma scritta tutte le operazioni di investimento successivamente compiute dall’intermediario sono da considerare nulle e non è possibile predicare la ratifica tacita (Cass. 7283/2013; Cass. 28432/2011).

Il requisito della forma scritta, e in particolare della sottoscrizione del cliente del contratto quadro, è pertanto indispensabile e la sua omissione non può essere superata con l’omessa contestazione dei rendiconti periodici. Come pure non è idonea ad integrare il requisito formale, la mera sottoscrizione del documento sui rischi generali (Cass. 3889/2014).

In relazione, invece, alla sottoscrizione della banca, l’ordinanza remittente ricorda che recenti decisioni della Corte hanno affermato i seguenti principi di diritto (Cass. 5919/2016; Cass. 7068/2016; Cass. 8395/2016; Cass. 8396/2016; Cass. 36/2017):
a) l’articolo 23 impone una forma bilaterale ad substantiam;
b) la produzione in giudizio da parte della banca del contratto-quadro da essa non sottoscritto non è idoneo equipollente della sua sottoscrizione.
Nell’ordinanza di rimessione la prima sezione afferma di condividere senz’altro il punto b) e cioè che la produzione in giudizio da parte della banca del contratto quadro da essa non sottoscritto non è idoneo equipollente della sua sottoscrizione, in quanto la mancata sottoscrizione di una scrittura privata da parte del contraente non firmatario che intende avvalersene comporterebbe comunque il perfezionamento non retroattivo del contratto quadro che, dunque, non potrebbe rendere validi ordini di acquisto di strumenti finanziari precedentemente impartiti. Né, come noto, è possibile la convalida di un contratto nullo, come prevede l’articolo 1423 del codice civile. Afferma dunque la Corte che sotto questo profilo le decisioni sopra ricordate vanno senz’altro condivise.

A diverse conclusioni giunge, invece, con riferimento alla questione sub a), circa la necessità della sottoscrizione dell’intermediario, ai fini della validità del contratto di investimento.

La prima sezione ricorda che la dottrina ha convincentemente chiarito nell’ambito della più generale “teorica della forma” che non tutte le prescrizioni di forma sono uguali. Occorre in particolare distinguere i “rapporti paritari” rispetto a quelli in cui vi è una “parte debole”. Nel primo caso la solennità della forma funge da criterio di imputazione della dichiarazione, è finalizzata alla ponderazione dell’impegno assunto e della serietà dell’accordo, nonché a distinguere le mere trattative dall’atto definitivo.

Diverso è invece il caso in cui le parti non si trovino in una posizione di parità; in siffatte ipotesi si vuole scongiurare il rischio dell’insufficiente riflessione o dell’approfittamento ad opera dell’altro contraente e allora la forma si dice “di protezione”. Pertanto, il fine precipuo del requisito de quo è proprio quello di proteggere lo specifico interesse del contraente debole a comprendere ed essere puntualmente e compiutamente informato su tutti gli aspetti della vicenda contrattuale.
Tanto che in dottrina si è parlato di “forma informativa”, ponendosi così l’accento sui caratteri che valgono a differenziarla dalle regole tradizionali delle patologie civilistiche del negozio.

Proprio con riferimento ai nuovi fenomeni contrattuali derivanti dallo sviluppo dei mercati si parla di un ritorno al formalismo negoziale, detto anche “neoformalismo”, cui sempre più il legislatore sembra far ricorso, ma non a tutela di entrambi i contraenti, bensì a tutela di quello più debole. La nullità che ne deriva, a sua volta, persegue prettamente finalità di protezione del contraente debole, nel cui interesse essa viene conformata come invalidità relativa.

Ebbene, la previsione formale dell’articolo 23 del d. lgs. n. 58/1998 è dettata a fini esclusivi di tutela dell’investitore e ciò è pacificamente riconosciuto anche da tutte le recenti sentenze della Corte di cassazione. In definitiva, può parlarsi di “forma di protezione”.
Al pari della nullità di protezione, la “forma di protezione” è volta specificamente a portare all’attenzione dell’investitore, parte debole del rapporto, in quanto sprovvista delle informazioni professionali sul titolo e più in generale sugli andamenti del mercato finanziario, l’importanza del negozio che si accinge a compiere e tutte le clausole del medesimo. Per tale ragione la nullità può essere fatta valere solo dal cliente oltre che rilevata d’ufficio dal giudice, sempre nell’esclusivo interesse e vantaggio del primo.

Come la nullità di protezione palesa caratteri del tutto speciali, allo stesso modo la forma ivi prevista non è la stessa prescritta dall’articolo 1350 del c.c. per i contratti immobiliari ad equilibrio simmetrico. Dunque, la forma informativa è rispettata ogni volta in cui il cliente ha ricevuto copia del contratto e lo ha sottoscritto, in quanto l’interesse alla conoscenza ed alla trasparenza sarebbe in questo modo rispettato. Non sembra invece necessaria, ad avviso della Corte, la firma da parte dell’intermediario finanziario che è il soggetto predisponente le condizioni generali di contratto. Pertanto, la volontà dell’intermediario può essere espressa in ogni forma consentita dall’ordinamento, con la conseguenza che la predisposizione del modulo rende non più necessaria la sottoscrizione. Anzi la necessità di sottoscrizione da parte del delegato dell’istituto di credito sembra porsi in contrasto con il principio dell’efficienza dei mercati.

D’altra parte, la carenza della sottoscrizione non può essere fatta valere dall’intermediario, il quale dunque non potrebbe sottrarsi alle regole sancite dal negozio, in quanto la nullità di protezione può farsi valere solo dal cliente. La firma del funzionario della banca non è certo preclusa, ma resterebbe comunque irrilevante per il perfezionamento per l’efficacia del negozio; ciò che conta è che vi sia la sottoscrizione del cliente.

La Corte richiama tutta una serie di disposizioni che prevedono requisiti formali come strumento non solo di manifestazione della volontà, ma di trasmissione di informazioni, dati notizie sull’operazione.

La Prima Sezione conclude affermando che la conclusione della irrilevanza della firma della banca deriva pure dalla necessità di evitare una lettura dell’articolo 23 del tutto disfunzionale ed inefficiente per il mercato finanziario, anche a fini di prevenzione di un facile uso opportunistico dello strumento formale. Difatti, potrebbe accadere che il cliente possa sfruttare opportunisticamente il vizio suddetto solo nel momento in cui il contratto dovesse presentare degli svantaggi. Inoltre, potrebbero esservi casi in cui il cliente malizioso, pure in possesso della copia firmata dalla banca, eviti di produrla.

La corte termina l’ordinanza formulando i seguenti ulteriori quesiti:
• Qualora si ritenga la sottoscrizione della banca un requisito di forma ed avendo la nullità effetti retroattivi, la banca è legittimata a ripetere quanto versato a favore del cliente?
• A fronte di un uso selettivo della nullità, l’intermediario può eccepire la violazione della buona fede contrattuale? E con quali conseguenze?
• In questi casi, è ipotizzabile la convalida del contratto nullo proprio per il fatto che si tratta di una nullità di tipo relativo e dunque se debba ravvisarsi uno di quei casi in cui la legge dispone diversamente ai sensi dell’articolo 1423 c.c.?

A questo punto non resta che attendere la risposta delle Sezioni Unite.


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.





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