HIV: salvo casi eccezionali va sempre richiesto il consenso informato

Mirco Minardi

Tizio conveniva davanti al Tribunale di Perugia il prof. C.L. e l’Azienda SSL n. (OMISSIS), chiedendo il risarcimento dei danni nella misura di L. 1 miliardo perchè – essendo stato ricoverato il (OMISSIS) presso l'(OMISSIS) per un forte attacco febbrile con diagnosi di leucopenia – era stato sottoposto al test anti – HIV, senza che gli fosse stato richiesto il consenso.

Il test, eseguito senza rispettare l’anonimato, aveva dato esito positivo e la cartella clinica – recante anche la registrazione di dati sensibili non rilevanti, fra cui la sua omosessualità – era stata custodita senza alcuna riservatezza, si che le notizie relative alla sua salute si erano diffuse all’interno e all’esterno dell’Ospedale, con suo grave pregiudizio personale e patrimoniale, considerato che, di conseguenza, egli aveva anche dovuto chiudere la sua attività commerciale.

I convenuti resistevano alla domanda, affermando di avere agito nell’esclusivo interesse del paziente, al fine di giungere al più presto alla diagnosi per intraprendere la terapia necessaria; che l’esecuzione del test senza il preventivo consenso del paziente si era resa necessaria; tanto che, se egli non avesse acconsentito, gli si sarebbe dovuto rifiutare il ricovero o si sarebbe dovuta chiedere alle competenti autorità l’autorizzazione al trattamento sanitario obbligatorio. Affermavano che l’anonimato è richiesto solo nei casi di indagini epidemiologiche; che la cartella clinica era stata conservata in sala infermieri e che era nota al solo personale medico e infermieristico.

In primo e secondo grado la domanda era rigettata. Tizio decide allora di ricorrere in Cassazione che accogliere il ricorso

La Corte (Cass. 2568/2009) condivide l’opinione del ricorrente secondo cui la lettura costituzionalmente orientata della L. n. 135 del 1990, art. 5, comma 3, porta a ritenere che il consenso del paziente al test HIV – così come ad ogni altro trattamento a cui debba essere sottoposto deve essere richiesto in ogni caso in cui ciò sia possibile, senza pregiudizio per le esigenze di cura del paziente stesso o per la tutela dei terzi.

Difatti, se nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, salvo espressa disposizione di legge (art. 32 Cost.), il malato ha il diritto di essere preventivamente e tempestivamente informato delle indagini cliniche e delle cure alle quali lo si vuoi sottoporre, in tutti i casi in cui possa esprimere liberamente e consapevolmente la sua volontà.

Seguendo l’interpretazione dell’art. 5, adottata dalla sentenza impugnata – secondo cui le necessità cliniche sarebbero di per sè sufficienti a consentire di prescindere dalla preventiva informazione del malato – verrebbe sostanzialmente vanificato il diritto di quest’ultimo di accettare o rifiutare le cure. Alla personale valutazione dell’interessato si sostituirebbe quella dei medici, i quali sono portati a somministrare comunque i trattamenti ritenuti opportuni, qualunque ne sia l’onere od il peso (sotto ogni profilo) per il paziente.

Va soggiunto che – anche quando il trattamento si riveli indispensabile, per legge o nell’interesse pubblico – va riconosciuto al malato quanto meno il diritto di scegliere i tempi, i modi o i luoghi dell’intervento, in ogni caso in cui ciò sia possibile. Anche a tal fine è necessario che egli venga preventivamente informato ed interpellato.

2.- Con il secondo motivo, deducendo violazione della L. n. 135 del 1990, art. 5, comma 1, il ricorrente lamenta che erroneamente la Corte di appello abbia escluso l’indebita violazione della privacy ed abbia ritenuto che l’obbligo di mantenere l’anonimato, con riguardo ai campioni prelevati per le analisi, sia prescritto dalla legge solo in relazione alle indagini epidemiologiche.
A suo avviso il cit. art. 5, nel prescrivere l’anonimato per tali indagini – non consente di escludere che il medesimo requisito debba essere rispettato anche negli altri casi. Avrebbero dovuto essere comunque adottate tutte le misure idonee a salvaguardare il suo diritto alla riservatezza.
Al contrario, è stata indicata in piena evidenza nella cartella clinica la sua omosessualità, e la cartella non è stata custodita con la diligenza necessaria ad evitare che di essa potessero prendere visione anche persone estranee al personale sanitario.
3.- Con il terzo motivo, denunciando erronea disamina della risultanze processuali ed erronea motivazione in relazione ad un punto decisivo della controversia, il ricorrente lamenta che la Corte di appello abbia disatteso, ritenendola inattendibile, la testimonianza di sua madre, che ha dichiarato di avere appreso la sieropositività del figlio dalla lettura della cartella clinica, abbandonata in sala infermieri su di un termosifone, a disposizione di qualunque curioso. La motivazione della Corte di appello, secondo cui l’accesso alla sala infermieri è chiuso al pubblico, è da ritenere insufficiente a giustificare la decisione, in quanto è obbligo dei sanitari di predisporre tutte le misure idonee a garantire la riservatezza dei pazienti (quindi anche ad evitare che il pubblico acceda ai luoghi riservati).
4.- I due motivi – che possono essere congiuntamente esaminati, perchè connessi – sono fondati. Giustamente la Corte di appello ha ritenuto che l’art. 5, comma 1, imponga l’anonimato solo per le indagini epidemiologiche.
Ciò non consente di escludere, tuttavia, che anche per le indagini cliniche debba essere rispettata quanto meno la riservatezza del paziente, adottando tutte le misure idonee a far sì che natura ed esito del test, dati sensibili raccolti nell’anamnesi, e accertamento della malattia, siano resi noti solo entro il ristretto ambito del personale medico e infermieristico adibito alla cura e vengano custoditi adottando tutti gli accorgimenti necessari ad evitare che altri, ed in particolare il pubblico, possano venire a conoscenza delle suddette informazioni. Ciò dispone espressamente la cit. L. n. 135 del 1990, art. 5, comma 1, secondo cui gli operatori sanitari che vengano a conoscenza di un caso di AIDS sono tenuti ad adottare tutte le misure occorrenti per la tutela della riservatezza della persona assistita.
La motivazione della sentenza impugnata appare sul punto insufficiente.
La Corte non ha positivamente accertato se le modalità di custodia della cartella clinica siano state tali da prevenire concretamente il rischio che i terzi potessero prendere visione del documento, custodendolo in luogo non accessibile, neppure occasionalmente o di fatto, da parte del pubblico. A fronte della precisa disposizione dell’art. 5, sarebbe stato onere del personale ospedaliero dimostrare di avere adottato tutte le misure idonee allo scopo.
Il rilievo della Corte di merito, secondo cui la cartella era stata lasciata in sala infermieri, locale riservato al personale sanitario, non è di per sè sufficiente, in mancanza di dimostrazione che a detta sala veniva effettivamente impedito l’accesso del pubblico.
5.- La sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, affinchè decida sulle domande attrici uniformandosi ai seguenti principi di diritto:
“La L. 5 giugno 1990, n. 135, art. 5, comma 3, secondo cui nessuno può essere sottoposto al test anti HIV senza il suo consenso, se non per motivi di necessità clinica, nel suo interesse – deve essere interpretato alla luce dell’art. 32 Cost., comma 2, nel senso che, anche nei casi di necessità clinica, il paziente deve essere informato del trattamento a cui lo si vuole sottoporre, ed ha il diritto di dare o di negare il suo consenso, in tutti i casi in cui sia in grado di decidere liberamente e consapevolmente.
Dal consenso si potrebbe prescindere solo nei casi di obiettiva e indifferibile urgenza del trattamento sanitario, o per specifiche esigenze di interesse pubblico (rischi di contagio per i terzi, od altro): circostanze che il giudice deve indicare nella motivazione”.
“A norma della cit. L. art. 5, comma 1, è onere del personale sanitario dimostrare di avere adottato tutte le misure occorrenti allo scopo di garantire il diritto del paziente alla riservatezza e di evitare che i dati relativi all’esito del test ed alle condizioni di salute del paziente medesimo possano pervenire a conoscenza dei terzi”.


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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Un commento:

  1. D.ssa Ottavia Razionale

    L’ultimo intervento delle Sezioni Unite in materia di consenso informato riprende una delle questioni più dibattute nella scienza e nella giurisprudenza penalistica. Ritengo pienamente condivisibile l’orientamento assunto in quella sentenza in presenza di mancato consenso ed intervento con esito fausto. E’ dogamticamente corretto l’iter argomentativo seguito dalla Suprema Corte sia sotto il profilo dei principi penalistici fondamentali che sotto il profilo della tutela del diritto alla salute e della deontologia medica. Tuttavia, la sentenza riapre il dibattito in caso di mancato consenso ed intervento con esito infausto. Infatti, la sentenza in questione fonda l’irrilevanza penale della condotta del medico, adottata in mancanza del consenso del paziente, sulle finalità curative e/o salvifiche dell’attività medico-chirurgica. Tuttavia, pone una riflessione nel caso in cui l’attività chirurgica in mancanza di consenso informato abbia determinato un esito infausto sull’integrità fisica del paziente. In questi casi, infatti, si dovrebbe riconoscere rilevanza penale a quella condotta solo sul piano oggettivo. Infatti, se la finalità dell’attività medico-chirurgica è esclusivamente quella di tutelare la salute del paziente, non si potrebbe mai imputare la sua condotta a titolo di dolo. Il dolo richiede nell’agente la rappresentazione e volontà dell’evento dannoso o pericoloso. Questa componente è sempre presente nell’esercizio dell’attività chirurgica in cui, prima del suo esercizio impone in capo al medico la rappresentazione e la volontà di porre in essere materialmente una condotta lesiva dell’integità fisica del paziente tuttavia la finalità a cui è diretta la rende lecita sotto il profilo penalistico. Allo stesso modo un intervento medico privo di consenso, ma con esito infausto per il paziente esula da un imputazione colposa quialora l’attività sia avvenuta nel pieno rispetto delle leges artis. Sono innumerevoli le sfaccettature ed i risvolti che questa attività determina sul piano pratico e, conseguentemente, giuridico da non poter nemmeno pensare di poterle ingabbiare nelle fattispecie penalistiche attualmente esistenti. Sarebbe opportuno, al contrario, operare una revisione delle norme che disciplinano la prestazione del consenso da parte del paziente avverso la prestazione medico-chirurgica contenute nella relativa disciplina.



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