Giudizio d’appello: art. 346, presunzione di rinuncia e preclusioni.

Mirco Minardi

Stiamo esaminando l’art. 346 che prevede una presunzione assoluta di rinuncia laddove la parte non riproponga le domande e le eccezioni non accolte.

Domanda: ma questa riproposizione deve essere contenuta necessariamente negli atti introduttivi?

Risposta: no, può essere manifestata anche in sede di precisazione delle conclusioni (ma non oltre quella). Vi ripropongo le argomentazioni svolte da Cass. 15427/2004 che faceva leva sul diverso meccanismo del giudizio di primo grado rispetto al secondo (allora però c’era anche l’udienza del 180, del 183 e del 184). Tuttavia il principio è stato ribadito anche recentemente (Corte Appello Milano, 20/06/2008; Corte dei Conti, 185/2007, Cass. Civ. 14964/2006).

Occorre premettere che da tempo, ad una giurisprudenza pressoché consolidata secondo la quale la riproposizione è ammissibile fino alla precisazione delle conclusioni (v. anche la recente Cass. n. 04009 del 20/03/2001) si contrappone una forte corrente dottrinaria (sorta soprattutto dopo la novella del 1995: d.l. 18.10.1995 n. 432 convertito con modifiche nella L. 20.12.1995 n. 534) la quale, sia pure proponendo soluzioni non sempre coincidenti, si pone comunque in posizione fortemente critica, sostenendo la necessità di evitare disparità di trattamento tra appellato ed appellante (al quale è inibita la proposizione di censure successive e diverse rispetto a quelle contenute nell’atto di appello); e di evitare inoltre disparità di trattamento tra il convenuto in primo grado (assoggettato alle rigorose norme contenute negli artt. 167, 171 comma secondo, 180 e 183 c.p.c.) ed il convenuto in secondo grado.

Tuttavia, la Corte ritiene che la tesi giurisprudenziale vada confermata per le seguenti ragioni.
L’unico rinvio che le norme in tema di secondo grado fanno a quelle di primo grado è contenuto nell’art. 347, primo comma, c.p.c. che recita: “La costituzione in appello avviene secondo le forme e i termini per i procedimenti davanti al Tribunale…”.
Vi è chi ha ritenuto di poter dedurre da detto rinvio la volontà del legislatore di assoggettare anche il secondo grado ad una disciplina corrispondente a quella (artt. 167 e 180 cit.) dettata per il primo grado sia pure con i necessari adattamenti (l’impossibilità di trasportare senza modifiche detta disciplina in appello appare pressoché pacifica e comunque ovvia).
A tale tesi si deve però obiettare che parlare (v. l’art. 347, primo comma, c.p.c.) di “forme” e “termini” per la “costituzione” non significa affatto parlare (anche) di decadenze.
In altri termini, una volta accertato che una parte ha rispettato “forme” e “termini” per la sua “costituzione” abbiamo una parte ritualmente costituita; ma resta ancora integralmente da affrontare tutta la ben diversa ed autonoma problematica concernente l’individuazione delle difese che debbono essere contenute nel primo atto difensivo (o alla prima udienza o comunque entro un primo termine) e delle altre difese che (eventualmente) possono essere proposte in atti (o udienze o comunque termini) successivi; concernente cioè la scansione dei tempi che la parte deve rispettare nell’espletare la propria attività difensiva.
Anche il legislatore ha chiaramente dimostrato di essere di questo avviso; infatti, con riferimento al primo grado, ha disciplinato “forme” e “termini” per la “costituzione” del convenuto nell’art. 166 (recante la rubrica “Costituzione del convenuto”); ed ha disciplinato invece (la scansione suddetta ed in particolare) le decadenze nel diverso e distinto art. 167 (“Comparsa di risposta”) integrato originariamente dall’art. 180 (“Udienza di prima comparizione e forma della trattazione”) oggi dall’art. 183.
La suddetta tesi dottrinaria si infrange, secondo la Corte, contro un muro invalicabile costituito da precisi ed inequivocabili elementi letterali e sistematici emergenti dalla disciplina in questione.
Deve inoltre fare i conti con l’oggettiva difficoltà di adattare all’appello il particolare e rigoroso meccanismo normativo dettato dal legislatore (specificamente) per il primo grado (distinzione tra udienza di prima comparizione, termine assegnato al convenuto ex art. 180, secondo comma, cit. e udienza di trattazione); e con la varietà (e correlativa opinabilità) delle possibili soluzioni a detto problema di adattamento
Come si è già accennato certamente non sarebbe possibile applicare all’appello la disciplina dettata per il primo grado così com’è. Infatti la suddetta distinzione tra udienza di prima comparizione e prima udienza di trattazione, ed il termine intermedio previsto dal secondo comma dell’art. 180 cit. appaiono totalmente estranei ed incompatibili con la disciplina e la struttura del processo di appello.
L’unico modo per cercare di sostenere la tesi qui criticata sembrerebbe ravvisabile nel sostenere l’applicabilità all’appello del solo primo comma dell’art. 167 cit. (ove si prevede che nella comparsa di risposta il convenuto deve “proporre tutte le sue difese….” ecc.) leggendo tale norma in sede di secondo grado nel senso che l’appellato nella sua comparsa di risposta deve proporre a pena di decadenza le sue eventuali eccezioni.
Ma l’artificiosità (consistente nella ritenuta applicabilità solo di una parte di quella disciplina che in primo grado appare come un tutto unico in quanto composto da norme reciprocamente e strettamente connesse; e nell’ampia opinabilità della particolare interpretazione dell’art. 167 ora esposta) e soprattutto la mancanza di valide basi testuali di una siffatta tesi interpretativa appaiono palesi.
Di fronte a tali considerazioni non vale contrapporre l’esigenza di rendere omogenea la disciplina di secondo grado con la rigorosa disciplina dettata per il primo grado con la novella del 1995.
A tale argomentazione è infatti facile obiettare che se il legislatore nel 1995 ha ritenuto di dettare una nuova e più rigorosa disciplina solo per il primo grado ha evidentemente (pur se implicitamente) mostrato di non voler innovare in modo corrispondente la disciplina dell’appello.
Quanto poi alla differenza di trattamento tra appellante ed appellato, va anzitutto ribadito che “E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 345 comma secondo cod. proc. civ., sollevata, in relazione all’art. 3 della Costituzione, per il diverso trattamento riservato, nel giudizio di appello, all’appellante, che può proporre o riproporre le eccezioni solo con specifico motivo di impugnazione nell’atto di appello, e l’appellato, che, invece, può proporre le predette eccezioni fino all’udienza di precisazione delle conclusioni, trattandosi di una disparità giustificata dalla diversità delle posizioni processuali delle predette parti.” (Cass n. 01141 del giorno 01/02/1995); ed in secondo luogo da un lato va ribadito che l’art. 346 c.p.c. non è stato oggetto della novella del 1995 e dall’altro va osservato che le innovazioni in precedenza dettate con la riforma dell’appello del 1990 non hanno interessato le problematiche in questione (trattasi di scelte del Legislatore indubbiamente significative).
In conclusione le esigenze logico-sistematiche di simmetria ed euritmia prospettate dalla corrente dottrinaria in esame appaiono insufficienti a sorreggere la tesi da questa sostenuta, di fronte alle sopra citate precise ed inequivocabili peculiarità letterali e sistematiche della disciplina che il Legislatore ha ritenuto di dettare.
Va quindi enunciato il seguente principio di diritto: “Per sottrarsi alla presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 cod. proc. civ., la parte vittoriosa in primo grado ha l’onere di riproporre, a pena di formazione del giudicato implicito, in modo chiaro e preciso le domande e le eccezioni (in senso stretto) respinte o ritenute assorbite, in qualsiasi momento del giudizio di secondo grado, fino alla precisazione delle conclusioni, non potendosi in alcun modo ritenere applicabile all’appello, neppure in parte o con adattamenti, il sistema di preclusioni introdotto per il primo grado (art. 167 e segg. c.p.c.) con la novella del 1995 (dl. 18.10.1995 n. 432 convertito COD modifiche dalla L. 20.12.1995 n. 534)”.


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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3 commenti:

  1. Dario

    Se una sentenza ha accolto un opposizione a d.i. nel senso di ridurre l’importo indicato nel decreto, l’opposto può proporre appello e contestualmente
    avviare l’esecuzione della gravata sentenza per la parte di credito riconosciuta? oppure, come mi è stato riferito, l’esecuzione equivale ad implicita acquiescenza e, conseguentemente, impedirebbe la proposizione del gravame?
    Grazie

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