Appello civile: confermata dalle S.U. la visione “Carbone”.

Mirco Minardi

Facciamo il punto della situazione. Tradizionalmente si è sempre sostenuto che in appello non mutano i criteri di riparto dell’onere della prova, pertanto l’attore avrà sempre l’onere di provare i fatti costitutivi, mentre il convenuto i fatti modificativi, impeditivi ed estintivi.

La conseguenza pratica era questa: la mancata prova in appello di un fatto estintivo, modificativo o impeditivo da parte dell’appellato vincitore rimasto contumace, poteva determinare la vittoria dell’appellante (si pensi alla mancata riproposizione dell’eccezione di prescrizione, ovvero alla mancata produzione della quietanza di pagamento).

Nel 2005 (sent. 24898) intervengono le S.U. (presiedute da Vincenzo Carbone che curò anche la stesura della sentenza) che mutando indirizzo affermano che stante la natura di revisio prioris istantiae dell’appello, l’appellante deve fornire la dimostrazione dei vizi della sentenza, eventualmente dimostrando anche quei fatti la cui prova, in primo grado, doveva essere fornita dall’appellato. Tale prova può essere agevolmente data posto che in prime cure la parte ha la possibilità di estrarre i documenti dal fascicolo dell’avversario (ex art. 76 disp. att. c.p.c.) e produrli nel giudizio di gravame; dunque, la mancata costituzione in appello dell’appellato vincitore non può arrecare alcun pregiudizio alla parte diligente.

Il principio non ha però convinto del tutto le sezioni semplici  (cfr. Cass. 787/2007 e 8528/2006) tanto che il contrasto è rimasto e pertanto la questione è stata nuovamente sottoposta alla S.U.

Nell’ordinanza di rimessione si afferma che:

  • nel nostro ordinamento non esiste un principio di immanenza della prova documentale tale da comportare la sua acquisizione nei successivi gradi anche in caso di mancata presentazione del fascicolo;
  • anche in appello permane il potere del giudice di decidere secondo il principio judex alligata e probata judicare debet;
  • l’oggetto del giudizio di appello è il rapporto sostanziale controverso;
  • pur in un contesto di revisio permane la verifica da parte del giudice di appello delle condizioni dell’azione;
  • la possibilità di estrarre copia dei documenti dal fascicolo della c/p non deroga il regime dell’onere probatorio stabilito dall’art 2697 c.c.;
  • pertanto l’onere di convenuto di provare l’eccezione permane anche in grado di appello.

Le S.U. (sent. 3033/2013) hanno però dato continuità all’orientamento affermatosi a seguito della pronuncia del 2005 stabilendo che:

  • l’appellante è parte processualmente attrice ed è pertanto tenuta ad approntare ogni mezzo processuale posto a sua disposizione dall’ordinamento;
  • la parte vittoriosa di primo grado non ha alcun onere di riproposizione del documenti;
  • in appello è l’appellante a dover dimostrare la fondatezza della propria domanda a prescindere dai criteri sostanziali di ripartizione dell’onere della prova;
  • il principio di immanenza della prova non implica che il documento materialmente prodotto in primo grado sia acquisito anche al secondo, ma solo che permane l’efficacia spiegata dal mezzo istruttorio, fermo restando che la parte che voglia sottoporre ad una nuova valutazione il documento prodotto ha l’onere di produrlo in fase di appello;
  • pertanto l’efficacia del documento permane anche qualora il documento non sia stato  materialmente prodotto nel giudizio di primo grado.

CASSAZIONE SEZIONI UNITE

Cassazione civile  sez. un.,  08 febbraio 2013,  n. 3033

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel 1997 P.R. adì, nei confronti dell’Istituto Nazionale per la Previdenza Sociale, il Pretore di Palmi, in funzioni di Giudice del Lavoro, al fine di sentirsi riconoscere, con conseguente condanna dell’istituto ai relativi pagamenti, i diritti alla corresponsione degli interessi e alla rivalutazione monetaria sulle somme già percepite a titolo di indennità di disoccupazione agricola, a decorrere dal 121^ giorno dal termine di presentazione delle relative domande precisamente da 30 luglio di ciascun anno fino all’effettiva liquidazione, nonchè alla rivalutazione dell’indennità di disoccupazione ordinaria, nella misura giornaliera di L. 800 con l’applicazione del meccanismo di adeguamento del valore monetario previsto dai coefficienti indicati nelle tabelle ISTAT e secondo l’orientamento della Corte Costituzionale.

Costituitosi l’INPS eccepì l’intervenuta liquidazione delle spettanze pretese, chiedendo la conseguente declaratoria di cessazione della materia del contendere, al riguardo producendo prospetto tratto dai propri archivi informatici da cui avrebbe dovuto evincersi l’avvenuto soddisfacimento delle richieste, prova la cui idoneità la ricorrente contestava, Con sentenza del 12.5.2003 il Giudice del Lavoro del Tribunale di Palmi, subentrato al soppresso ufficio pretoriale, dichiarò cessata la materia del contendere, condannando l’INPS al pagamento di 1/3 delle spese del giudizio, per il resto compensandole.

A seguito di appello della lavoratrice cui aveva resistito l’INPS, senza tuttavia depositare nuovamente la documentazione prodotta in primo grado, la Corte d’Appello di Catanzaro, sez. Lavoro, con sentenza n. 1273 del 15.12.2009, rigettava il gravame con compensazione integrale delle spese, considerando che “avendo il primo giudice affermato che dalla documentazione prodotta dall’I.N.P.S. nel corso del precedente grado del giudizio risulta l’avvenuto pagamento de preteso adeguamento, sarebbe stato onere di parte appellante fornire, in sede di gravame, la prova della fondatezza della propria deduzione relativa affatto che detta documentazione non fosse idonea a provare l’avvenuto effettivo incasso degli importi pretesi. Parte appellante avrebbe dovuto, quindi, produrre, a prescindere dalla posizione difensiva assunta in questo secondo grado del giudizio dall’I.N.P.S. copia della documentazione già prodotta in prime cure dal medesimo istituto previdenziale e ciò in applicazione di quanto in maniera del tutto condivisibile osservato dalla Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, con la sentenza n. 28498/2005…”.

Contro la suddetta sentenza la P. ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, rispettivamente deducenti “illegittimità per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 436 c.p.c. … del principio del contraddittorio e de giusto processo ex art. 111 Cost. – motivazione illogica e contraddittoria” e “illegittimità per difetto assoluto di motivazione”, censure poi ulteriormente illustrate con successiva memoria.

L’INPS si è costituito con procura ai difensori, per la partecipazione alla discussione. All’esito della pubblica udienza del 7.2.2012, con ordinanza interlocutoria depositata il 26.3.2012, la sezione lavoro di questa Corte, ravvisando ragioni di dissenso rispetto al principio enunciato nella sentenza richiamata dalla corte di merito, ha rimesso il processo al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, che poi è stata disposta in considerazione della particolare importanza della questione.

Ulteriore memoria illustrativa è stata, infine, depositata da parte ricorrente.

MOTIVI DELLA DECISIONE

p. 1. La questione sulla quale queste Sezioni Unite sono chiamate a pronunziarsi attiene alla sussistenza o meno, a carico della parie soccombente in primo grado, dell’onere, in grado di appello, di produrre copia dei documenti prodotti dalla controparte in quello precedente e non anche nel secondo, sui quali il primo giudice ha fondato la propria decisione.

La Corte d’Appello di Catanzaro ha ritenuto che a tal riguardo, trovasse applicazione il principio, già affermato da queste Sezioni Unite nella sentenza n. 24898 del 23.12.2005 ed espresso nella seguente massima: “l’appellante è tenuto a fornire la dimostrazione delle singole censure, atteso che l’appello, non è più, nella configurazione datagli dal codice vigente, il mezzo per passare da uno all’altro esame della causa, ma una “revisio” fondata sulla denunzia di specifici” vizi” di ingiustizia o nullità della sentenza impugnata. Ne consegue che è onere dell’appellante, quale che sia stata la posizione da lui assunta nella precedente fase processuale, produrre, o ripristinare in appello se giù prodotti in primo grado, i documenti sui quali egli basa il proprio gravame o comunque attivarsi, anche avvalendosi della facoltà, ex art. 76 disp. att. cod. proc. civ., di farsi rilasciare dal cancelliere copia degli atti del fascicolo delle altre parti, perchè questi documenti possano essere sottoposti all’esame del giudice di appello, per cui egli subisce le conseguenze della mancata restituzione del fascicolo dell’altra parte (nella specie rimasta contumace), quando questo contenga documenti a lui favorevoli che non ha avuto cura di produrre in copia e che il giudice di appello non ha quindi avuto la possibilità di esaminare”.

La ricorrente ha sostenuto, con il primo, già citato, motivo del proprio ricorso per cassazione che, avendo egli contestato nel corso del giudizio di merito l’avvenuto pagamento e gravando, anche in grado di appello. sull’Istituto convenuto l’onere della prova del fatto estintivo della propria obbligazione, sarebbe stato onere di quest’ultimo, e non della deducente, produrre nuovamente, anche in considerazione del dovere di lealtà processuale, al riguardo pure affermato nella citata pronunzia di legittimità, la relativa documentazione. La Sezione Lavoro di questa Corte, pur ritenendo pertinente alla fattispecie il sopra riportato principio di diritto, in concreto applicato dal giudice di secondo grado, ha tuttavia ravvisato ragioni di dissenso rispetto allo stesso, sulla base due essenziali considerazioni, secondo cui: a) la facoltà, riconosciuta a ciascuna delle parti dall’art. 76 disp. att. c.p.c. di estrarre copia dei documenti contenuti nel fascicolo dell’altra, non comporterebbe un deroga alle regole generali di riparto probatorio contenute nell’art. 2697 c.c., sicchè la circostanza che non se ne sia avvalsa l’appellante non esonererebbe l’appellato dall’onere della prova, ove su di lui ancora ricadente secondo i principi generali; b) conseguentemente, in virtù del medesimo principio, l’onere del convenuto, ancorchè vittorioso in primo grado, di provare il fatto dedotto con l’eccezione accolta, permarrebbe anche in grado di appello, non venendo meno per il solo fatto che l’appellante non abbia prodotto i documenti sui quali si siano fondale le avverse eccezioni.

p. 2. La prima questione che si pone è se il principio enunciato nella citata pronuncia di queste Sezioni Unite si attagli, come ritenuto sia dalla corte di meritoria dalla sezione rimettente, alla fattispecie in esame.

Il caso esaminato nella sentenza n. 28498/05 riguardava una questione, se non perfettamente sovrapponibile, in gran parte analoga a quella oggetto della presente causa, riferendosi ad un giudizio in cui il giudice di primo grado aveva accolto una domanda revocatoria proposta da una curatela fallimentare, con sentenza che era stata impugnata dalla parte soccombente, deducendo che i documenti prodotti da quella attrice, sui quali il primo giudice aveva fondato la propria decisione, non dimostrassero la scentia decoctionis da parte del terzo. Il giudice d’appello, poichè la curatela, non costituitasi in secondo grado e rimasta contumace, non aveva depositato il proprio fascicolo, accolse il gravame rigettando la domanda revocatoria, decisione quest’ultima che fu cassata con rinvio da queste Sezioni Unite, enunciando il principio in precedenza riportato, sul la scorta delle motivazioni di cui si dirà oltre.

Le differenze tra quella vicenda processuale e la presente, costituite dal ruolo inverso rivestito dalle parti in primo grado (nella precedente, attrice quella vincitrice, convenuta quella soccombente, viceversa nella presente) e dallo stato di contumacia della parte appellata in quel giudizio (mentre nel presente tale parte risulta costituita), non si ritengono significative e di rilevanza tale da escludere la conferenza del principio in discussione alla controversia in esame, considerato che anche in questa si pone la questione del riparto dell’onere probatorio, in un contesto nel quale la mancata disponibilità da parte del giudice di secondo grado dei documenti prodotti da una delle parti, ritenuti decisivi da quello di primo, è comunque dovuta ad una scelta processuale della parie appellata, in virtù della quale, sia nel caso in cui sia rimasta contumace, sia in quello in cui, pur costituita, abbia ritenuto di non (ri)produrli. il materiale probatorio sottoposto al giudice di appello è risultato diverso, per difetto, rispetto a quello esaminato dal primo giudice.

p. 2. Stabilita, dunque, l’attinenza alla fattispecie del principio di diritto rimesso in discussione dalla sezione rimettente, ne vanno riesaminate le motivazioni, al fine di stabilire se le stesse siano tali da mantenerlo fermo, oppure rivederlo, alla luce delle obiezioni sollevate nell’ordinanza interlocutoria o di altre eventuali ragioni ravvisabili da queste S.U..

Il ragionamento seguito nella citata sentenza del 2005 (il cui principio era stato chiaramente affermato, in precedenza da una sola pronunzia di legittimità, la n. 5627 del 1998, sulla base tuttavia di iter logico – giuridico parzialmente diverso), si fonda sui seguenti essenziali passaggi argomentativi:

a) nella vigenza del codice di procedura civile del 1865 l'”appellazione” dava luogo ad un novum iudicium, nell’ambito del quale i criteri di riparto dell’onere probatorio rimanevano immutati rispetto a quelli regolanti il giudizio di primo grado;

b) detto connotato, già notevolmente attenuato nel nuovo codice del 1940 dalle disposizioni contenute negli artt. 342, 345 e 346 c.p.c. a seguito delle profonde modifiche apportate dalla L. n. 353 del 1990, non è più riscontrabile nell’attuale processo civile, nel cui ambito il giudizio di appello costituisce ormai una revisio prioris instantiae, incanalata negli stretti limiti devoluti con i motivi di gravame;

c) tale processo evolutivo ha comportato riflessi anche sul riparto dell’onere della prova, con l’effetto che, potendo il giudice di appello conoscere soltanto degli specifici “vizi di ingiustizia o nullità” della sentenza di primo grado, dedotti dall’appellante, questi è conseguentemente gravato dall’onere di provare le censure mosse alla decisione impugnata e, pertanto, di mettere a disposizione del secondo giudice quello stesso materiale probatorio sulla base del quale è stata assunta la pronunzia gravata.

p. 3. Alla citata sentenza di queste S.U. che, accolta con riserve nei primi commenti, ha successivamente suscitato, sul fronte dottrinario, pochi consensi e molte voci dissenzienti (in linea di massima attestate sulla necessità di applicazione, anche in appello, dell’art. 2697 cod. civ. sotto la tradizionale ottica sostanziale), si sono adeguate la maggior parte delle successive pronunzie sezionali di legittimità (non sempre, tuttavia, traendo dal pur richiamato principio, coerenti conclusioni nei casi concreti).

Del tutto difformi dall’indirizzo suddetto risultano, invece, la sentenza n. 78 dell’8.1.2007 della seconda sezione (relativa ad un caso pressocchè in termini rispetto a quello esaminalo dalle Sezioni Unite nel 2005, costituito da un’azione revocatoria accolta in primo grado, che tuttavia era stata respinta in secondo, per la mancata disponibilità del fascicolo della contumace appellata e, dunque, dei documenti, sulla base dei quali il primo giudice era pervenuto all’accoglimento) e quella n. 8528 del 12.4.2006 della sezione lavoro (relativa ad un caso di rigetto in appello, per ritenuta insussistenza della prova della dedotta cessione di credito, di una domanda, che in primo grado era stata accolta sulla scorta della documentazione prodotta dal cessionario attore, rimasto tuttavia contumace in secondo), in ambo le quali la conferma della sentenza di appello, reiettiva della domanda già accolta dal primo giudice, è stata giustificata con la ritenuta insussistenza della prova, ancora incombente sulla parte attrice appellata, ancorchè contumace, in ordine ai fatti costitutivi della pretesa azionata. Comune a tali decisioni (nelle cui motivazioni, peraltro, non compare alcun cenno alla sentenza n. 28498 del 2005) è la negazione dell’esistenza nell’attuale sistema processuale di un “principio di immanenza” della prova documentale, tale da comportare l’acquisizione irreversibile di quelle prodotte in primo grado dalla parte risultata vittoriosa, ritenendosi che invece anche il giudice di appello debba decidere la controversia iuxta alligata et probata, procedendo ad un autonomo e diretto riesame del materiale probatorio posto a sua disposizione, con la conseguenza che la parte risultata vittoriosa in primo grado, rimanendo contumace in appello, così da non consentire al secondo giudice detto nuovo esame, non possa che risultare soccombente, per non aver fornito la prova della sua pretesa sostanziale.

Tali conclusioni, in tema di riparto probatorio, risultano condivise dalla Sezione Lavoro nell’ordinanza rimettente, laddove si osserva che “oggetto del giudizio di appello è il rapporto sostanziale controverso in primo grado, devoluto al giudice di superiore attraverso gli specifici mezzi d’impugnazione (tantum devolutum …), si che quel giudice conosce ex nova de medesimo rapporto facendo uso, fra l’altro, della regola fondata sull’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c.”, soggiungendosi che, pur nel contesto di un sistema che concepisce il giudizio di appello quale revisio prioris instantiae anzichè di riesame, la cognizione del relativo giudice, quando i motivi d’impugnazione riguardino il merito, sarebbe comunque “finalizzata alla pronuncia sulle condizioni dell’azione, allo stesso modo della pronuncia del giudice di primo grado, e in questo ambito il criterio dell’onere della prova mantiene un ruolo inderogabile”.

p. 4. Premesso quanto precede, ritengono queste Sezioni Unite di dover mantenere fermo il principio enunciato nella propria precedente sentenza del 2005, in considerazione anzitutto dell’esigenza, di carattere generale, evidenziata in recenti pronunzie di questa Corte, secondo cui, nei casi in cui una norma processuale si presti a due possibili alternative interpretazioni, ciascuna compatibile con la lettera della legge, ragioni di continuità dell’applicazione giurisprudenziale e di affidabilità della funzione nomofilattica devono indurre a privilegiare quella consolidatasi nel tempo, a meno che il mutamento del contesto processuale o l’emersione di valori prima trascurati non ne giustifichino l’abbandono, consentendo la conseguente adozione delle diversa opzione ermeneutica (v. S.U. n. 13620/12. n. 1086/11).

Tali condizioni, atte a giustificare un ripensamento siffatto, non si ravvisano con riguardo alla tematica in discussione.

Benvero, le doglianze della ricorrente, di cui si è fatta carico l’ordinanza rimettente, nel solco delle principali obiezioni sollevate nelle citate voci di dissenso dottrinali e giurisprudenziali, non hanno colto il nucleo argomentativo essenziale su cui si è basata quella decisione, nel la quale si è avuto modo di evidenziare, attraverso la ricostruzione storico – normativa dell’istituto (cui si rimanda), come il processo evolutivo subito dal giudizio di appello, a partire dall’entrata in vigore del codice di procedura civile del 1940, attraverso i vari interventi modificativi apportati dal legislatore, sia pervenuto ad uno stadio tale, in cui il gravame rappresenta ormai non più un mezzo per procedere al riesame della causa, quale rinnovo totale o parziale, secondo i criteri tradizionali del novum iudicium, della disamina del merito di cui una parte si sia dichiarata insoddisfatta, costituendo bensì una revisione basata sulla deduzione di specifici vizi di illegittimità, formale o sostanziale, della sentenza di primo grado, la dimostrazione della cui fondatezza non può, dunque, che gravare sull’appellante, che tale revisione ha chiesto.

Tale linea di tendenza, improntata allo snellimento complessivo, nell’ottica costituzionale della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.) di quello civile, recentemente completato dall’intervento legislativo di cui al D.L. 22 giugno 2012, n. 83, art. 54, conv. con modd. nella L. 7 agosto 2012 (che ha ulteriormente disciplinato e “tecnicizzato” l’onere di specificità di cui all’art. 342 c.p.c. eliminato il potere discrezionale del giudice di appello di ammettere documenti nuovi, già previsto dall’art. 345 c.p.c., comma 3 ed introdotto il cd. “filtro” di ammissibilità con i nuovi artt. 348 bis e 348 ter c.p.c. quest’ultimo finalizzato alla preliminare verifica di completezza dell’appello, al fine della valutazione della ragionevole probabilità di accoglimento del gravame), era comunque già approdata, all’epoca dell’arresto giurisprudenziale che in questa sede si conferma, ad una fase in cui quei caratteri di marcata e preminente connotazione processuale della revisio prioris instantiae imponevano una radicale, profonda, rivisitazione del ruolo delle parti nell’ambito del giudizio di appello. Costituendo, infatti, quest’ultimo una seconda e solo eventuale fase (peraltro non generalizzata e priva di copertura costituzionale) del giudizio di merito, comportante un inevitabile rallentamento della relativa definizione, più coerente all’attuale connotazione del gravame, nel contesto normativo di maggior rigore che ormai lo caratterizza, deve ritenersi la nuova concezione del ruolo dell’appellante, da intendersi quale parte processualmente attrice (quale che sia stata la sua posizione nel giudizio di primo grado, che l’ha vista totalmente o parzialmente soccombente) nell’ambito del giudizio revisionale anzidetto, quale è oggi quello di secondo grado. Essendo questo finalizzato alla riforma di una decisione, quella del primo giudice, che nel vigente sistema è da tempo assistita da una vera e propria presunzione di legittimità (la cui più significativa espressione è costituita dalla disposizione dell’art. 337 c.p.c., come sostituito dalla “novella” L. n. 353 del 1990, prevedente la regola, salve poche eccezioni, dell’esecutorietà della sentenza, pur in pendenza del gravame), la parte appellante è tenuta, al fine del relativo superamento, ad approntare ogni mezzo processuale posto a sua disposizione dall’ordinamento (così, dunque e segnatamente, ad avvalersi della facoltà prevista dall’art. 76 disp. att. c.p.c. di ottenere dalla cancelleria copia dei documenti prodotti dalle altre parti) ed indipendentemente dalla, più o meno prevedibile, condotta processuale della controparte, al fine di dimostrare l’ingiustizia o l’invalidità della sentenza impugnata.

In siffatto contesto, allorquando l’appellante assuma che l’errore del primo giudice si annidi nell’interpretazione o valutazione di un documento, il cui preciso contenuto testuale non risulti dalla sentenza impugnata, ovvero, pacificamente, dagli atti delle parti, è onere di quella impugnante metterlo a disposizione del giudice di appello, perchè possa procedere al richiesto riesame anche nei casi in cui lo stesso sia stato in precedenza prodotto dalla controparte, risultata vincitrice in primo grado, non sussistendo alcuna norma che imponga a quest’ultima, tanto meno ove continuaceli (ri)produrlo nel grado successivo.

In quest’ultimo, invero, tenuto conto dell’odierna, sopra delineata, configurazione del giudizio di appello, i criteri di riparto probatorio desumibili dalle norme generali di cui all’art. 2697 c.c. vanno si applicati, ma non nella tradizionale ottica sostanziale, bensì sotto il profilo processuale, in virtù del quale è l’appellante, in quanto attore nell’invocata revisio, a dover dimostrare il fondamento della propria domanda, deducente l’ingiustizia o invalidità della decisione assunta dal primo giudice, onde superare la presunzione di legittimità che l’assiste.

p. 5. Le considerazioni suesposte comportano, dunque, la reiezione del primo motivo di ricorso, nella parte deducente violazione e falsa applicazione di norme processuali, confutandosi il criterio di riparto probatorio, come sopra ribadito, che è stato correttamente applicato nella fattispecie dalla corte territoriale.

p. 5.1 Infondato è, altresì, il profilo di censura, secondo cui detto giudice di merito avrebbe anche disatteso l’insegnamento della sentenza n. 28498/05 di queste S.U., che al riguardo avrebbe in realtà richiamato l’obbligo di lealtà processuale, prescritto dall’art. 88 c.p.c., oltre al principio non codificalo della cd.

“immanenza della prova”, alla stregua dei quali il giudice di appello sarebbe dovuto pervenire ad una soluzione della controversia opposta rispetto a quella adottata.

In proposito è sufficiente osservare che le menzionate considerazioni, contenute nel paragrafo 8.1 della citata sentenza e correlate al rilievo del “lacunoso dettato normativo” (con riferimento a non del tutto risolte problematiche connesse al ritiro del fascicolo di parte), non risultano funzionali, nel contesto complessivo della pronunzia, alla decisione adottata, che si basa invece esclusivamente sul principio di diritto riportato nella parte iniziale della presente motivazione.

p. 5.2. Giova comunque osservare che anche il principio cd. “di immanenza della prova”, ove rettamente inteso, non è di alcun apporto alla tesi sostenuta.

Quando si assume che la prova, una volta entrata nel processo, vi permane e può essere utilizzata anche dalla parte diversa da quella che l’ha prodotta, il principio va inteso con riferimento non al documento materialmente incorporante la prova, bensì all’efficacia spiegata dal mezzo istruttorio, virtualmente a disposizione di ciascuna delle parti, delle quali tuttavia, quella che ne invochi una diversa valutazione da parie del giudice del grado successivo non è esonerata dall’attivarsi perchè lo stesso possa concretamente procedere a richiesto riesame. Ne consegue che, mentre nessun problema si pone per quelle prove, orali e verbalizzate o comunque acquisite al fascicolo di ufficio (destinato in base alle norme di rito a pervenire al giudice di secondo grado), per quanto riguarda quelle documentati, materializzate nelle produzioni di parte, nei casi in cui il giudice di appello, per l’inerzia della parte interessata e tenuta alla relativa allegazione, non sia stato in grado di riesaminarle, le stesse, ancorchè non materialmente più presenti in atti (per la contumacia dell’appellato o per l’insindacabile scelta del medesimo di non più produrle), continuano tuttavia a spiegare la loro efficacia, nel senso loro attribuito nella sentenza emessa dal primo giudice, la cui presunzione di legittimità non risulta superata per fatto ascrivibile all’appellante.

Questi, rimasto inerte, pur disponendo di un adeguato mezzo processuale (la richiesta di cui all’art. 76 disp. att. c.p.c.) per prevenire la sopra esposta situazione di carenza documentale, deve considerarsi soccombente, in virtù del principio, desumibile dall’art. 2697 c.c., secondo cui actore non probante, reus absolvitur.

p. 6. Non miglior sorte meritano i profili di censura del primo mezzo con riferimento ai vizi della motivazione, laddove si lamenta che il giudice di appello, pur disponendo di sufficienti elementi di prova per pervenire alla riforma della sentenza di primo grado, si sarebbe attestato sull’astratta e formalistica applicazione del principio di diritto in precedenza esaminato.

p. 6.2. Sotto un primo profilo, nel quale, si deduce che l’INPS si è regolarmente costituito in giudizio e ha depositato il fascicolo di produzione contenente la documentazione offerta a supporto dell’eccezione di pagamento svolta in primo grado”, è agevole rilevare come la doglianza si traduca in una palese censura di carattere revocatorio, ex art. art. 395, n. 4, deducente (peraltro in palese contrasto con le premesse in fatto delle censure in diritto precedentemente esposte) una vera e propria svista percettiva in cui sarebbe incorso il giudice di appello, come tale esulante dalla cognizione di questa Corte.

p. 6.3. Sotto il secondo profilo, nel quale si sostiene che il contenuto del prospetto “informatico”, ritenuto decisivo dal primo giudice, ancorchè non prodotto in grado di appello, sarebbe stato comunque chiaramente desumibile dagli altri atti, la censura risulta palesemente generica, non precisando se l’eventuale precisa descrizione ne fosse contenuta nella sentenza di primo grado, oppure nell’atto di appello e/o nella comparsa di costituzione e risposta dell’I.N.P.S., senza che al riguardo fosse insorto contrasto tra le parti.

Nè al rilevato difetto di specificità può ovviare la trascrizione del documento inserita nel ricorso a questa Corte, posto che la stessa avrebbe dovuto essere fornita al giudice di appello, per metterlo in condizione di acquisire sufficiente contezza del gravame;

ma tanto non è stato precisalo nell’impugnazione di legittimità, nè a tale carenza può ovviare la tardiva deduzione, contenuta soltanto nella seconda memoria illustrativa, secondo cui l’appellante “di tale documento aveva riportato la compiuta descrizione”, considerato che con le memorie ex art. 378 c.p.c. è possibile soltanto illustrare i motivi dedotti ne ricorso, ma non anche proporre nuove censure o ovviare a lacune di quelle già esposte.

p. 7. Il secondo motivo di ricorso, con il quale si deduce ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 che la Corte d’Appello, ove avesse fatto buon governo dei “principi del giusto processo”, avrebbe dovuto accogliere il gravame, essendo il documento, già prodotto dall’I.N.P.S., in quanto mero appunto interno, inidoneo a provare l’adempimento della propria obbligazione, in diletto di un atto di quietanza del debitore, è chiaramente dipendente dal primo e, pertanto, resta reiettivamente assorbito dal relativo rigetto.

p. 8. Il ricorso va, conclusivamente, respinto.

p. 9. Giusti motivi, tenuto conto che la pronunzia di queste S.U., cui si è conformata la corte territoriale, non aveva sopito i precedenti contrasti giurisprudenziali ed il dibattito dottrinale, tanto da rendere necessario il presente secondo intervento confermativo, comportano infine la totale compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio.

Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2012.

Depositato in Cancelleria il 8 febbraio 2013

 


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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9 commenti:

  1. Dario

    Se una sentenza ha accolto un opposizione a d.i. nel senso di ridurre l’importo indicato nel decreto, l’opposto può proporre appello e contestualmente
    avviare l’esecuzione della gravata sentenza per la parte di credito riconosciuta? oppure, come mi è stato riferito, l’esecuzione equivale ad implicita acquiescenza e, conseguentemente, impedirebbe la proposizione del gravame?
    Grazie

  2. Silvia

    Buongiorno Ho bisogjno del suo aiuto!!

    Mio papa si è fatto fregare dal commune un terreno anni fà e non ancora pagato. Dopo tantissimi anni ancora la causa non è stata risolta…

    Le ultime scuse sono:
    1) La informo che la trattazione dell’appello è stata rinviata all’udienza del 26/05/2016, in quanto la Cancelleria della Corte di Appello non aveva ancora acquisito il fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado.
    Questa acquisizione è indispensabile per potere andare avanti nella causa ed i ritardi sono imputabili al fatto che la Sezione Distaccata di Siderno (presso la quale si è svolto il primo grado del giudizio), è stata soppressa con accormapento al Tribunale Civile di Locri, presso il quale sono confluiti tutti i fascicoli e documenti relativi a detta sezione.

    2) la causa oggi è stata rinviata al 10/11/2016 per la trattazione dell’appello e sempre per l’acquisizione del fascicolo di primo grado, ossia relativo al giudizio che si è svolto a Siderno, non avendo ancora provveduto la cancelleria del Tribunale di Locri. Purtroppo questi sono i tempi della giustizia, dettati dai giudici, sui quali, ahimè, gli avvocati non hanno potere.

    Mi sà spiegare in modo semplice perchè I termini giuridici sono complicati “non aveva ancora acquisito il fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado”

    La ringrazio tantissimo!

  3. Michele Tarantino

    Con il primo grado di giudizio venivo assolto con formula piena per alcuni capi di imputazione mentre per altri venivo condannato per peculato. Contestualmente venivo sospeso dal lavoro dall’Ente Comune con retribuzione ridotta ad assegno alimentare pari al 5O%. Successivamente in appello la sentenza veniva riformata dihiarando la Corte non doversi procedere in ordine al relativo reato in quando estinto in data antecedente a quella della condanna inflitta in primo grado e per l’effetto revoca le statuzioni civili contenute in ques’ultima. Si chiede gentilmente se si ha diritto alla restituzione delle somme dello stipendio non percepite. Considerando che in primo grado avevo già riportato per altri capi di imputazione l’assoluzione con formula piena grazie

  4. Carlo Giusti

    La sentenza di appello riforma parzialmente quella del tribunale, dispone sulle spese di lite ma nulla dice riguardo le spese del giudizio di primo grado. Che fine fanno tali ultime spese ? Grazie

  5. Paola vivaldi

    Egregio Avv. ho un dubbio. Ho vinto in Cassazione in merito al mio divorzio. Vittoria totale, tutte le domande accettate. Rimandata la causa alla Corte d Appello. Quest ultima aveva completamente spazzato via ben 3 assegni di mantenimento(mio e dei miei 2 figli)
    Stiamo procedendo al conteggio del dovuto di questi anni mai più pagati. L avvocato che mi ha seguito x separazione e divorzio sostiene che i calcoli vanno fatti a partire dalla sentenza di Appello,il cassazionista dice che per il principio della sostituzione(mi sembra..) vengono cassati i precedenti gradi di giudizio e si riparte dalla sentenza di separazione. Chi ha ragione?

  6. Endymion

    “le stesse possono trovare ingresso nella fase di g”ravame predetta al fine di precostituire il titolo esecutivo per le restituzioni, fermo restando che la condanna restitutoria va subordinata al passaggio in giudicato e, in ogni caso, non può essere eseguita prima di quel momento.”

    Dunque se pende il giudizio in cassazione non mi possono chiedere la restituzione delle somme?




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