Ancora sulla prova dei fatti negativi.

Mirco Minardi

Abbiamo detto che secondo la giurisprudenza prevalente i fatti negativi, qualora integranti un fatto costitutivo, devono essere provati da chi quel diritto intende far valere. Al contrario, se il fatto negativo integra un fatto impeditivo, sarà l’eccipiente a dover dimostrare la sua assenza.

Abbiamo anche affermato che di per sé il fatto negativo non genera una inversione dell’onere della prova, ma abbiamo anche ricordato come invece in tema di obbligazioni contrattuali la violazione dell’obbligo di non fare va provata dal creditore e non dal debitore.

Abbiamo poi ricordato come sia difficile (a volte impossibile) dimostrare un fatto negativo nelle obbligazioni di accertamento negativo, posto che talvolta un fatto inesistente non può essere dimostrato con un fatto contrario esistente, né è detto che attraverso presunzioni si possa dimostrare ciò che non è, parafrasando Parmenide.

Ho trovato questa interessante sentenza della Cassazione che si sofferma su questo tema (Cass. 5744/1993). Leggiamola.

Il principio che l’art. 2697 c.c. pone in ordine al regime probatorio è chiaro: “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”.

La norma non prevede eccezioni e pertanto non soffre deroga nel caso in cui, secondo il principio in essa fissato, il fatto che si ha l’onere di provare sia negativo, e cioè allorché si assuma che esso non sia avvenuto.

Questa Corte, con orientamento ormai consolidato, afferma che, allorché i fatti da provare sono negativi, ciò non determina l’inversione dell’onere probatorio, ma importa solo che la prova debba essere data mediante la dimostrazione dei fatti positivi contrari.

L’orientamento, benché nella sostanza corretto, abbisogna, come è evidenziato dal motivo in esame, di essere puntualizzato.

Non esistono fatti negativi: se così fosse, e cioè se si trattasse di “fatti”, non sorgerebbe alcun problema in ordine alla prova degli stessi. Con la locuzione fatti negativi” si intendono fatti che si assume non siano avvenuti: e cioè fatti non accaduti, e, quindi, “non fatti”. È per questo che non è possibile fornire la prova degli stessi, poiché non è possibile dare la dimostrazione di un “non accadimento”.  Ciò che (si assume che) non è accaduto può essere provato solamente mediante presunzioni: il “non accadimento”, difatti, non può essere che desunto, e cioè derivato. E poiché le presunzioni, ai sensi dell’art. 2727 c.c., sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato, è gioco-forza ritenere che la prova del fatto negativo” dev’essere data con la prova di un fatto positivo contrario poiché questo, con la sua certezza, importa, appunto per presunzione, che debba desumersi il “fatto negativo”.

Ma poiché, come si è rilevato, la prova del “fatto negativo” va data non con un fatto positivo contrario, ma con presunzioni, se è vero che di regola è il fatto positivo contrario che fonda la presunzione che si adduce come prova del “fatto negativo”, non è escluso che fatti pur non (esattamente) contrari a questo, possano, in quanto rispondano a requisiti di gravità, precisione e concordanza, ai quali l’art. 2729 c.c. ancora le presunzioni semplici, costituire fondamento della presunzione del “fatto negativo”.

Da quanto sopra può enuclearsi il seguente principio: l’onere probatorio, previsto dall’art. 2697 c.c., non subisce deroga allorché concerne “fatti negativi”; questi, che non possono essere provati direttamente, possono essere dimostrati con presunzioni: le quali, a loro volta, se di regola sono basate su(la prova di) fatti positivi contrari al “fatto negativo”, possono fondarsi su fatti positivi che, benché non (esattamente) contrari a “quello negativo”, siano pur tuttavia idonei, in base ai criteri previsti dall’art. 2729 c.c., a far desumere il “fatto negativo”.

Probabilmente l’estensore si è fatto prendere la mano da reminiscenze di studi filosofici. Dice la Corte:

Non esistono fatti negativi: se così fosse, e cioè se si trattasse di “fatti”, non sorgerebbe alcun problema in ordine alla prova degli stessi. Con la locuzione fatti negativi” si intendono fatti che si assume non siano avvenuti: e cioè fatti non accaduti, e, quindi, “non fatti”. È per questo che non è possibile fornire la prova degli stessi, poiché non è possibile dare la dimostrazione di un “non accadimento”.

Insomma, per dirla con Parmenide: “ciò che è è e non può non essere; ciò che non è non è e non può essere”.

Davvero non è possibile dimostrare che il giorno X Caio non ha dato un calcio in faccia a Tizio? Davvero non è possibile affermare che Mario non ha rotto un vaso in un negozio? Davvero non è possibile affermare che Giulia non ha inserito l’indicatore di direzione prima di svoltare a destra? Davvero non è possibile dimostrare che Luca non ha mai abbandonato il posto di lavoro tra le 17 e le 18 del giorno x? Davvero non è possibile affermare che nello scontro di gioco, Marco, benché entrato a gamba tesa, non ha provocato la caduta di Giorgio?

Attenzione a non lasciarsi prendere troppo la mano dalle astrazioni.  Il diritto è molto più concreto.


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Mirco Minardi

Avvocato, direttore responsabile del blog per la formazione giuridica www.lexform.it. Relatore in convegni e seminari. Autore di numerosi articoli apparsi su riviste specializzate cartacee e telematiche e della monografia "Le insidie e i trabocchetti della fase di trattazione del processo”, ed. Lexform.

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12 commenti:

  1. Carlo

    egr. collega,
    nel ringraziare ancora per il prezioso lavoro le chiederei di sciogliermi un dubbio. la domanda (subordinata) non riproposta con la prima memoria è da intendersi rinunciata?
    grazie

  2. Mirco Minardi

    @Carlo: difficile dare una risposta certa, la giurisprudenza oscilla ancora. Secondo l’ultimo orientamento non viene generata una presunzione di abbandono, salvo che dal tenore dell’atto si debba concludere per la rinuncia.

  3. Piera giardina

    Mirco sei sempre un grande!
    Sai ancora che significa avere un rapporto di colleganza! Bbravo!

  4. Avv. Rocco Caminiti

    Egr. Collega,
    sperando di non disturbarla vorrei porle un quesito: come è possibile la dimostrazione d’invio di una mail contenente copia di un progetto, dichiarata come mai ricevuta da controparte?
    Colgo l’occasione per farle i complimenti per l’ottimo lavoro quotidianamente svolto sul suo sito.
    Grazie ancora

  5. Mario

    Buongiorno,
    in tema di RCA, laddove la compagnia di assicurazione contesti l’entità dei danni subiti dall’autoveicolo danneggiato – affermando che sono esigui – su quale soggetto grava l’onere di provare il contrario?
    Grazie

  6. Mirco Minardi

    @Avv. Rocco Caminiti: ctu informatica, interrogatorio formale e ultima spiaggia giuramento decisorio. Grazie per i complimenti.

  7. Carlo

    Buongiorno Collega. Approfitto dell’articolo da Lei pubblicato qualche tempo fa per chiedere se il mandato conferito per il giudizio di cognizione, che si estende normalmente anche alla fase esecutiva, vale anche per il pignoramento immobiliare attesa la prescrizione di cui all’art.170 disp. att. trans. codice di procedura civile.
    A mio sommesso avviso, è necessario il rilascio di un nuovo mandato quantomeno nel precetto. Se così non fosse perchè la recentissima Cassazione (maggio ’12) si è pronunciata riconoscendo sussistente lo ius postulandi in capo al legale in forza del mandato rilasciato a margine del precetto. Avrebbe potuto semplicemente richiamare il principio generale circa l’estensione del mandato alla fase esecutiva. Per inciso, il giudice mi ha rigettato tale eccezione.
    Grazie e cordiali saluti

  8. Marco

    Gentile Avvocato, dovendo fare una ricerca proprio su quest’argomento, e cioè sul rifiuto da parte dei giudici dei capitoli di prova testimoniale formulati negativamente, come mi consiglia di muovermi? Esistono, che Lei sappia, testi che trattano il problema a livello scientifico? Nei repertori di giurisprudenza ho incontrato difficoltà a trovare sentenze che vadano oltre delle laconiche enunciazioni di principio, e le ordinanze istruttorie difficilmente si trovano nelle riviste. La ringrazio molto.

  9. Vassilia

    Grazie per i tuoi articoli! Sono molto interessata all’argomento delle prove negative..e prove in genere.
    Mi permetto di chiederTi se conosci qualche manuale fatto bene su come fare i capitoli di prova….lo leggerei volentieri!
    Continuero’ a seguirTi!

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